Petrobras e White Martins firmaram, em 200526, uma joint venture, denominada Consórcio Gemini, com o intuito de explorar o incipiente mercado de gás natural liquefeito (GNL). A White Martins, embora detivesse posição dominante na indústria de gases industriais, era entrante na indústria de energia.
A Petrobras, em contrapartida, controlava a infraestrutura dutoviária de transporte de gás natural, bem como a produção e importação deste gás da Bolívia, a principal fonte de gás natural no Brasil. Adicionalmente, a Petrobras é monopolista na produção de gás liquefeito de petróleo (GLP), o substituto primário do GNL. Embora esta indústria de
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Ato de Concentração 08012.001015/2004-08, de relatoria do Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos.
energia esteja sujeita à regulação por pare da Agência Nacional de Petróleo e Gás (ANP), esta não tem poderes regulatórios sobre os preços de gás natural e de GLP. Como conseqüência, o Cade considerou plausível que a Petrobras pudesse dificultar o acesso ao gás natural, por meio de discriminação de preços e condições negociais, a empresas de distribuição ou a futuros entrantes no mercado de GNL, em benefício do empreendimento do qual participava.
A joint venture gerava eficiências substanciais e trazia benefícios diretos aos consumidores. Tratava-se de um novo produto, que levava a energia do gás natural a consumidores de regiões ainda não atendidas pela logística de transporte em dutos, que exigem densidade de consumo suficiente para viabilizar economicamente esse tipo de infra- estrutura logística. Além disso, os investimentos em plantas industriais dedicadas a liquefazer o gás natural são específicos ao projeto, requerendo, portanto, coordenação vertical estrita e salvaguardas a possíveis rompimentos contratuais. Em outras palavras, havia substancias ganhos de eficiência associados ao controle vertical.
Considerando que as eficiências eram substanciais e evidentes, o SBDC optou por uma decisão que atenuava os riscos à concorrência, mas que mantinha os benefícios esperados da operação. A principal preocupação era que a Petrobras, por meio da manipulação do preço do gás natural, poderia favorecer a joint venture da qual participava em prejuízo aos distribuidores de gás natural ou entrantes potenciais na oferta de GNL. Adicionalmente, a joint venture oferecia a consumidores de grande porte contratos de longo prazo do tipo take or pay, os quais poderiam bloquear entrantes potenciais em GNL (Aghion e Bolton, 1987). Ao invés de um remédio estrutural, que ameaçaria a realização das eficiências da operação, o Cade determinou a transparência de informações sobre preços e contratos para potenciais entrantes, de modo a identificar prontamente eventual conduta ilícita. Em síntese, a opção do Conselho foi tolerar a relação vertical estrutural e, em contrapartida, reduzir os custos de detecção de eventual conduta anticompetitiva por parte da Petrobras e White Martins, por meio do Consórcio Gemini.
5. Conclusão
A relativamente curta experiência do SBDC na repressão a condutas unilaterais que têm por instrumento restrições verticais é surpreendentemente rica e consistente.
Surpreendente porque a experiência dos EUA, a mais madura das autoridades de defesa da concorrência, na mesma matéria, é marcada pela inconsistência, oscilando entre períodos de absoluta leniência com relação a essas práticas e períodos de forte restrição.
A controvérsia acadêmica que motivou as mudanças de humores da jurisprudência americana não parece ter afetado substancialmente a prática antitruste brasileira na análise de restrições verticais. Sempre tratadas no Brasil pela regra da razão, esse tipo de conduta pode resultar em ganhos de eficiência substanciais, justificando uma saudável parcimônia em sua condenação. Por outro lado, o possível efeito de fechamento de mercado é objeto de escrutínio rotineiro na prática antitruste brasileira. O SBDC, via de regra, segue três passos, os quais constituem condições necessárias para a caracterização do ilícito. Primeiro, é necessário provar que ao menos uma das partes do contrato detenha posição dominante em um dos mercados verticalmente relacionados. Segundo, é também necessário mostrar que a conduta de fechamento de mercado (ou, mais genericamente, de limitação à capacidade de outras empresas concorrerem por custos, por diferenciação ou inovação) é não apenas possível, mas economicamente racional por parte da autora da prática. Finalmente, os custos sociais decorrentes do arrefecimento da concorrência, se houver, devem ser cotejados com eventuais eficiências obtidas por meio da coordenação vertical.
A experiência brasileira é, sem dúvida, ainda relativamente curta, e nessa incipiência poderia residir a explicação para a consistência observada em suas decisões. Por outro lado, é também interessante notar que em tão curto período e sem contar com recursos abundantes, o tratamento das restrições verticais pelo SBDC conte com regras de decisão relativamente bem definidas. Se essa consistência de regras decorre da pouca experiência (ausência de choques externos) ou é uma característica duradoura da prática antitruste brasileira, é uma questão empírica ainda a ser verificada. O tempo dirá.
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