O PODER DE POLÍCIA E O PODER DA POLÍCIA

Através da Constituição Federal e das Leis os cidadãos tem como contrapartida uma série de direitos, contudo, o seu exercício é compatível com seu bem estar social. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 784).

No dizer de Bandeira de Mello (2007, p.784) “é necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos [...]”.

Corroborando com o tema, Celso Bandeira de Mello (2007, p. 785) ensina:

Por vezes os direitos individuais encontram-se já plena e rigorosamente delineados na lei, outras vezes, dentro dos limites legais; incumbe à Administração Pública recorrer, averiguar no caso concreto a efetiva extensão que possuam em face do genérico e impreciso contorno legal que lhes tenha sido dado.

Denota-se que a Administração Pública não restringe nem limita o âmbito de tais direitos, procede com o seu dever à identificação dos seus contornos condicionando exercício para promover seu próprio ato. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 786).

Tais poderes podem ser resumidos no conhecido poder de policia que é exclusivo das autoridades da Administração Pública. Quem assegura a ordem pública, em especial o aspecto segurança pública, é a polícia. (LAZZARINI, 2003, p.264).

A esses casos a limitação já vem assinalada pela lei, é o caso de que a Administração não precisa a eventual possibilidade de suspendê-la, sendo assim, sem embargo caberá apenas uma fiscalização. Na lição de Bandeira de Mello (2007, p. 786) “é ilegal a ação da administração que, a pretexto de exercer poder de polícia, se interna na esfera juridicamente protegida da liberdade e da propriedade [...]”.

As limitações ao exercício de liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área de manifestação legitima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tutelada pelo sistema. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 786).

Descabe então, dissolver qualquer ato sem a devida fundamentação para exercitar o Poder de Polícia, caso não haja a ocorrência de obscenidade não

procederá à interrupção de espetáculo público sem justificativa, sem fundamentação. Neste diapasão, Bandeira de Mello (2007, p. 787) demonstra:

É precisamente esta a razão pela as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis, posto que através de tais medidas de polícia não a interferência onerosa a um direito, mas tão somente que giza suas fronteiras, inexistente o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação Pública de reparar.

Nos limites da atividade policial, para evitar que ela se descambe para o abuso de poder através da autoridade de polícia, não se pode deixar o poder de polícia. (LAZZARINI, 2003, p.265).

Cretella Junior (apud, LAZZARINI, 2003, p. 265), leciona que:

Ao passo que a polícia é algo em concreto, é um conjunto de atividades coercitivas exercidas na prática dentro de um grupo social, o poder de polícia é uma facultas uma faculdade, uma possibilidade, um direito que o Estado tem de, através da polícia, que é uma força organizada, limitar as atividades nefastas dos cidadãos. [...] o poder de polícia legitima a ação da polícia e a sua própria existência.

Para individualizar este setor de atividade estatal, compreensivo das leis que apresenta o âmbito da liberdade de propriedade, para dimensionar os direitos, quanto dos atos administrativos que lhe dão execução, usa-se a expressão poder de polícia, já ultrapassada. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 787).

O poder de polícia tem atributos específicos, quais sejam: o da discricionalidade, o da auto-executoriedade e o da coercibilidade. (LAZZARINI, 2003, 268).

Para Bandeira de Mello (2007, p. 787) “a expressão poder de polícia, traz consigo a evocação de uma época pretérita, a do Estado de Polícia, que precedeu do Estado de Direito”.

Convém distinguir a polícia administrativa da policia judiciária e da policia de manutenção da ordem pública. Advertido por Meirelles, (2003, p. 51) “[...] a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre pessoas, individualmente ou indiscriminadamente”.

Origina-se então a suposição de prerrogativas existentes em prol do “príncipe” que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo, é como se existisse uma titularidade de poderes em prol da administração como se ela emanasse fruto abstrato de poder de polícia. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 787). De modo mais ingênuo, que tal providência, mesmo carente de supedâneo em lei que a preveja, pode ser tomada pelo executivo por ser manifestação de poder de polícia. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 787).

Atualmente, na maioria dos países europeus em geral, o tema é tratado sob a titulação “limites administrativos à liberdade e à propriedade” e não mais sob o rotulo de poder de polícia, sugere que deva ser banido do vocabulário jurídico. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 788).

Para Meirelles (2003, p. 127) “o poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefícios da coletividade ou o próprio Estado”.

Bandeira de Mello (2007, p 788) aduz que, a expressão “polícia administrativa” quando reportados tão-só a comportamentos administrativos, é a esta dualidade que correspondem o sentido amplo e estrito da locução “poder de polícia”.

Em linguagem menos técnica, Meirelles (2003, p. 127) leciona que o “poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter abusos do direito individual”.

Segundo Bandeira de Mello (2007, p. 788), o poder de polícia em sentido amplo:

É uma atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos designando-se de poder de polícia, relaciona-se unicamente com intervenções, que gerais e abstratas, como regulamento de atividades particulares, como as licenças, as autorizações ou as injunções, do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastante com os interesses sociais, limitando-se a noção de polícia administrativa.

Rivero (apud, BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 788), define poder de polícia “como o conjunto de intervenção da Administração que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade”.

A policia Administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto que as demais são preventivas de determinados órgãos, Polícia Civil, ou corporações como a Polícia Militar. (MEIRELLES, 2003, p.127)

O artigo 78 da Lei nº. 5.172/1966 (BRASIL, 1966), discorre que o poder de polícia é:

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limita ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstração de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou fiscalização do Poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito a propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

O poder de polícia divide-se entre Legislativo e Executivo. Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas. (PIETRO, 2005, p.111).

A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada pelo mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas). (PIETRO, 2005, p.111).

Para Cretella Júnior (2003, p. 423):

O poder de policia informa todo o sistema de proteção que funciona no Estado de direito, a satisfação a tríplice objetivo de assegurar a tranqüilidade, a segurança e a salubridade pública caracteriza-se pela competência para impor as medidas que visem a tal desideratum, podendo ser entendido como a faculdade discricionária da Administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse coletivo.

Na lição de Moreira Neto (2003, p. 385) o poder de polícia é uma função administrativa de policia, por meio da qual o Estado aplica restrições e condicionamento legalmente imposto ao exercício das liberdades e direitos fundamentais, tendo em vista a assegurar uma convivência social harmônica e produtiva. Assim se chegou ao atual conceito de função administrativa de polícia, por meio da qual o Estado aplica restrições e condicionamentos legalmente impostos ao exercício das liberdades e direitos fundamentais, assegurando a convivência social e harmônica.

Na teoria jurídica a palavra segurança assume um sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependendo do adjetivo que a qualifica. (SILVA, 2002, p. 752).

A segurança pública consiste numa situação de prevenção ou restabelecimento da convivência social, que permite que todos gozem de seus direitos exercendo suas atividades sem perturbação de outrem.

A atividade de polícia realiza-se de vários modos, pelo que a polícia se distingue em administrativa e de segurança, esta compreende a polícia ostensiva e a polícia judiciária. (SILVA, 2002, p. 753).

Ao relacionar o direito administrativo no que diz respeito ao seu poder de polícia, com os direitos humanos, Lazzarini (2003, p. 253) expõe que:

[...] embora não se possa dizer da prevalência de um sobre outro poder instrumental, forçoso reconhecer que o poder de Polícia, do qual decorre o poder da polícia e a própria razão da existência da polícia, como força pública do Estado, se não é a principal, pelo menos é um dos mais importantes desses poderes administrativos [...]

Lazzarini (2003, p. 264) lembra que quem assegura a ordem pública, e, em especial, o seu aspecto segurança pública, é a polícia.

O poder de polícia não é ilimitado, não é carta branca para quem exercer atividade de Administração Pública, seja policial encarregado de aplicação da lei ou não. (LAZZARINI, 2003, p.268).

Em essência, poder de polícia é uma atividade da administração que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades, é uma das atividades em que mais se expressa sua face autoridade, sua face imperativa. No exercício de poder de polícia o Estado vai arbitrar e conciliar o choque entre direitos e liberdades de indivíduos ou grupos de indivíduos. (MEDAUAR, 2008, p. 331).

A noção de poder de polícia permite expressar a realidade de um poder da administração de limitar, de modo direto, com base legal, liberdades fundamentais, em prol do bem comum. (MEDAUAR, 2008, p. 333).

O poder de policia é um conjunto de competências e se traduz em atividades administrativas, a atividade consiste num conjunto de atos desenvolvidos de modo permanente e continuo que exige uma organização de recursos materiais e humanos. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 393).

Neste diapasão, a definição de Justen Filho (2006, p. 393), quanto ao poder de polícia significa que: “o Poder de Polícia administrativa é a competência administrativa de disciplinar o exercício da autonomia privada para realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade”.

As relações entre polícia e poder de polícia são institutos de amplitudes diversas. Cretella Júnior (2003, p. 423) estabelece a polícia como atividade do Estado informando que:

A polícia, como atividade exercida pelo Estado para assegurar a ordem pública e particular mediante limitações impostas á liberdade coletiva e

individual dos cidadãos, tem âmbito mais restrito do que o poder de polícia que é a faculdade atribuída pela Constituição do poder legislativo para

regulamentar os direitos individuais, promovendo o bem-estar geral.

A expressão poder de polícia, de origem jurisprudencial, teve seu nascimento no direito norte-americano, criada que foi por eminentes magistrados daquele país em votos fulgurantes e profundos, cuja repercussão se estendeu até nossos dias. (CRETELLA JÚNIOR, 2003, p. 419)

O poder de polícia não pode conceder vantagens pessoais ou a imposição de prejuízos dissociados do atendimento do interesse público.

Faz-se necessário satisfazer aos preceitos da eficácia, adequação e proporcionalidade dos limites desse poder.

Moraes (1999, p. 592) conceitua polícia como:

A atividade da administração pública dirigida a concretizar, na esfera administrativa, independentemente da sanção penal, as limitações que são impostas pela lei à liberdade dos particulares ao interesse da conservação da ordem, da segurança geral, da paz social e de qualquer outro bem tutelado pelos dispositivos penais.

Através de seus Poderes orgânicos, legislando, executando administrativamente sua vontade legal, o Estado, por meio da função, exercendo poder de polícia, e julgando os infratores das transgressões tipificadas como crimes e contravenções. (MORAES, 1999, p. 592)

A diferença entre polícia administrativa e judiciária não é absoluta, uma vez que a administrativa pode agir de maneira preventiva, como no trabalho em questão ou ainda repressivamente, apreendendo ou repreendendo determinado ato. (PIETRO, 2005, p.112)

Conforme Pietro (2005, p.112) “[...] a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa, quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age [...]”.

Ao assegurar a tranqüilidade pública e dos particulares, procura-se pacificar uma adequação da cidade de todo aquele causador de desordem, fazendo que cada um viva segundo sua condição e dever. (CRETELLA JUNIOR, 2003, p.416)

4 A GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE JOGOS E DIVERSÕES DA POLÍCIA