No primeiro capítulo estudamos que por força do contrato de trabalho o empregado está subordinado juridicamente ao empregador que detém o poder diretivo de dirigir a prestação dos bens e serviços. Analisamos também que esse poder não é ilimitado ou absoluto uma vez que o empregado é titular de direitos fundamentais assegurados constitucionalmente, não estando sujeito a todo e qualquer tipo de ordem do empregador, ou seja, o poder diretivo do empregador é limitado pelos direitos fundamentais do empregado.
Em sendo normas (princípios) assegurados constitucionalmente, – poder diretivo e direitos fundamentais – seguimos nosso estudo apresentando os princípios de interpretação constitucional, pois quando interpreta o texto constitucional o aplicador/intérprete do direito deve sempre buscar manter a unidade e harmonia da Constituição.
Dessa forma, tratando-se de bens/valores assegurados constitucionalmente sem hierarquia entre ambos, no terceiro capítulo apresentamos a ponderação de bens e o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, pois, como já exposto, a doutrina revela que a ponderação de bens é uma ponderação de valores. Sendo assim, entendemos que, a rigor, a ponderação de bens está presente em todo o ordenamento jurídico. Desta feita, a produção/interpretação/aplicação é informada pela técnica da ponderação de bens.
Assim, tomamos a ponderação de bens como a técnica dirigida da interpretação dos princípios, mais notadamente aos casos de colisão entre eles. Como, já foi dito, os princípios trabalham na dimensão do peso e a metódica correspondente é a do sopesamento. Não estamos no campo da validade da regras (tudo ou nada), mas sim no
plano da importância. Dessa forma, ponderação de bens é ponderação de princípios. Voltamos assim aos hard cases apresentados por Dworkin.
Ainda cabe observar que a ponderação de bens incide nas especialidades do caso concreto para possibilitar uma solução harmônica com o sistema. Assim, a ponderação ocorre em especial quando há tensões entre princípios visando dar equilíbrio entre os valores normativos em disputas.
Numa síntese, poderíamos dizer que mediante a ponderação de bens e valores, busca-se a harmonização das situações conflituosas e que o princípio da proporcionalidade constitui o instrumento que orienta a interpretação e a aplicação do direito, procurando garantir a realização dos interesses em conflito com o mínimo de sacrifício dos bens envolvidos.
Assim, através dos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, que estruturam o princípio da proporcionalidade, é possível analisar qual solução para o caso concreto é a mais “justa” e que mantém a harmonia do sistema. Pelo subprincípio da adequação, o intérprete/aplicador do direito analisará, no caso concreto, se há ou não necessidade de restringir o direito de uma parte em detrimento do direito da outra parte, se a conclusão for positiva, então, analisará se a restrição a ser adotada contribuirá ou não para a solução do conflito.
Constatado que o meio restritivo pode contribuir para a solução do problema, o intérprete/aplicador analisará, à luz do subprincípio da necessidade, a medida restritiva que causa menor prejuízo à parte contrária, ou seja, a medida menos gravosa. Por fim, pelo subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, o intérprete/aplicador analisará se a medida restritiva a ser aplicada encontra-se em razoável proporcionalidade com o fim perseguido, realizando um sopesamento entre o meio e o fim utilizado, de tal forma que o meio empregado seja apto a solucionar a colisão com o mínimo de sacrifício para as partes envolvidas.
Dessa forma, considerando os referencias teóricos que norteiam a presente dissertação e empreendendo uma síntese acerca da compreensão e da aplicação do princípio da proporcionalidade nos casos de colisão de direitos fundamentais nas relações trabalhistas, apresentamos as seguintes premissas:
1) o Direito é um sistema normativo aberto, composto de normas jurídicas, que constituem o gênero das espécies regras e princípios, como apresentam Dworkin, Alexy e Canotilho;
2) em sendo a Constituição formada por princípios e regras o intérprete no momento da interpretação deve ser ater aos princípios de interpretação constitucional presentes na doutrina visando manter a unidade e harmonia da Constituição;
3) no sistema, os direitos fundamentais apresentam-se como caráter de princípios, possuindo, assim, alto nível de generalidade em relação ao meio fático. São mandatos de otimização e podem colidir ao se inter-relacionarem;
4) em existindo conflito entre os princípios (direitos fundamentais), a solução concreta a ser encontrada deve ser buscada com base no seu valor, ponderando-se a importância de cada um deles, até afastar a incidência de um em relação ao outro;
5) o método da ponderação buscará sopesar os princípios a fim de decidir quais dos princípios, no caso concreto, tem maior peso ou valor entre as normas (princípios) conflitantes;
6) na hipótese de existência de colisão entre os princípios constitucionais (ou direitos fundamentais), deve atentar para a tarefa interpretativa e aplicativa da norma constitucional, resolvendo-se conforme o caso concreto com base no princípio da proporcionalidade e de seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), visando chegar à decisão mais harmônica ao caso concreto;
7) o direito constitucional do trabalho se insere na Constituição e configura o estudo dos fundamentos constitucionais da esfera trabalhista, cuidando dos direitos individuais, coletivos e sociais;
8) no Brasil, os direitos fundamentais estão presentes no campo da regulação das relações de trabalho tanto individuais quanto coletivas;
9) nas relação de trabalho subordinado, poder de direção e subordinação são idéias intrínsecas, uma vez que, pela subordinação jurídica, o empregado obriga-se a acolher a direção do empregador;
10) o poder diretivo encontra assento constitucional no direito de propriedade do empregador e é entendido como a prerrogativa do empregador de determinar a forma pela qual ocorrerá a prestação dos serviços por parte do empregado;
11) os limites do poder diretivo encontram-se demarcados pela licitude da ordem, pela razoabilidade, não podendo interferir nos direitos fundamentais do empregado, assegurados também na Constituição;
12) assim, a Constituição ao passo que resguarda os direitos fundamentais dos trabalhadores, também tutela o poder diretivo do empregador, o que pode gerar situações de colisão entre bens protegidos constitucionalmente;
13) nas situações de colisão, a análise do caso concreto indicará qual o direito que deverá prevalecer, na medida em que somente a abordagem especifica dirá qual o direito que deverá sofrer restrição, ou se prevalece o poder diretivo do empregador ou o direito fundamental ou então buscar uma harmonização prática entre ambos a partir da ponderação de bens, verificando os interesses contrastantes, ponderando quais deles possuem maior relevância, identificando a solução mais adequada através da aplicação ou interpretação do direito, evitando-se abusos ou excessos;
14) a ponderação de bens ressalta a identidade aberta da Constituição, e, portanto, é o princípio da proporcionalidade que orienta o sopesamento de bens;
Assim, a partir dessas premissas balizadoras dos atos de interpretar e aplicar os princípios constitucionais, analisaremos algumas decisões do Tribunal Superior do Trabalho procurando verificar como o mesmo tem empregado o método da ponderação de bens e o princípio da proporcionalidade, como forma de sopesamento de bens, nos casos de colisão entre direitos fundamentais do empregado e poder diretivo do empregador.