CAPÍTULO 1 - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
1.3 PODER E DOMINAÇÃO
O Estado soberano cria, entretanto, o problema da justificação da autoridade, problema
que se apresenta tanto como político quanto como jurídico. Voltemos para Hobbes, que,
segundo o magistério do citado Carr, foi o primeiro a expor a “visão realista ou positivista do
direito” ao definir o mesmo em termos de “um comando imperativo” independente das questões
morais; o direito torna-se sinônimo de poder puro e simples, é direito “porque existe uma
autoridade que força sua obediência”
104.
Se o poder é somente a imposição da vontade que derruba qualquer resistência, não
haveria como dizer que a autoridade política e, consequentemente, o direito não nascem da
força e valeria muito mais a distinção feita por Franz Oppenheimer entre political means e
economic means, em que o primeiro constituiria o roubo, a apropriação forçada do primeiro
105.
Não obstante, a força como substrato do poder, ainda mais como sinônimo da política é
rejeitada por diversas instâncias do pensamento ocidental, em diferentes épocas, especialmente
na seara jurídica. Blaise Pascal fornece a tônica ao dizer que “é justo que o que é justo seja
seguido, é necessário que o que é mais forte seja seguido” e que “a justiça sem a força é
impotente; a força sem a justiça é tirânica”
106. Igualmente, Rousseau aponta que “ceder à força
é um ato de necessidade, não de vontade”
107e, no entanto, a obediência faz parte do elemento
de domínio do poder. Ademais, como bem observa Lebrun, em uma realidade democrática,
mesmo a força não pode ser entendida apenas como sinônimo do emprego de meios violentos,
in litteris:
Se, numa democracia, um partido tem peso político, é porque tem força para mobilizar um certo número de eleitores. Se um sindicato tem peso político, é porque tem força para deflagrar uma greve. Assim, força não significa necessariamente a posse de meios violentos de coerção, mas de meios que me permitam influir no comportamento de outra pessoa.108
A questão do poder não resta esgotada, pois subsiste a dúvida sobre como a imposição
consegue extrair obediência, ou seja, consegue garantir domínio, entendido como
104 CARR, op. cit. p. 228.
105 OPPENHEIMER, Franz. The State: its history and development viewed sociologically. New Brunswick: Transaction Publishers, 1998. p. 24-25.
106 PASCAL, Blaise. Pensamentos sobre a política: seguidos de três discursos sobre a condição dos poderosos. São Paulo: Martins Fontes, 1994. p. 52.
107 ROUSSEAU, op. cit., p. 21.
“probabilidade de que o comando será obedecido”
109, ou seja, como o poderoso consegue
garantir “a possibilidade de que um mandato seja obedecido”
110a longo prazo, ou seja, ao longo
de várias gerações.
Tal detalhe não passou despercebido pela filosofia jurídica e política com Jellinek já
avisando que, para subsistir, as instituições precisam justificar-se racionalmente para cada
geração que passa
111. Se assim for, é forçoso reconhecer que a sinonímia entre poder e força
não é suficiente para sustentar a vida em sociedade, mesmo no Estado moderno.
Contemporaneamente, para Maurice Duverger, enquanto os “Estados-naciones
constituyen en la hora actual las comunidades humanas mejor organizadas politicamente”, ou
seja, “aquellas en las que la estructura del poder es más compleja, más perfeccionada, más
terminada”, também se apresenta absurdo “reducir el Estado a la fuerza material más poderosa
como a la teoría jurídica de lá soberania”, pois esta estaria intrinsecamente relacionada a outro
elemento necessário para a caracterização de um Estado, qual seja, “la intensidad de los lazos
de solidaridad en el interior de la comunidad estatal”, sendo este elemento que justificaria, por
exemplo, a disposição dos membros de morrer pelo grupo
112.
Nisto, insere-se a discussão sobre a legitimidade do poder. Não basta a força para formar
um Estado, é necessário que esta força seja percebida como legítima, conforme lição de Max
Weber, in verbis:
Se não existissem instituições sociais que conhecessem o uso da violência, entao o conceito de “Estado” seria eliminado, e surgiria uma situação que poderíamos designar como “anarquia”, no sentido específico da palavra. E claro que a forca não é, certamente, o meio normal, nem o único, do Estado — ninguém o afirma — mas um meio específico ao Estado. Hoje, as relações entre o Estado e a violência são especialmente intimas. No passado, as instituições mais variadas — a partir do clã — conheceram o uso da forca física como perfeitamente normal. Hoje, porem, temos de dizer que o Estado e uma comunidade humana que pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território. Note-se que território e uma das características do Estado. Especificamente, no momento presente, o direito de usar a forca física e atribuído a outras instituições ou pessoas apenas na medida em que o Estado o permite. O Estado e considerado como a única fonte do “direito” de usar a violência. Daí, “política”, para nós, significar a participação no poder ou a luta para influir na distribuição de poder, seja entre Estados ou entre grupos dentro de um Estado. [...] Como as instituições politicas que o precederam historicamente, o Estado e uma relação de homens dominando homens, relação
109 WEBER, 2002, op. cit., p. 97.
110 WEBER, Max. A dominação. In: CARDOSO, Fernando Henrique; MARTINS, Carlos Estevam (Orgs.).
Política e sociedade. 2. ed. São Paulo: Nacional, 1979, p. 17
111 JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Traducción y prólogo Fernando de los Ríos. México: Fondo de Cultura Económica, 2000. p. 197.
mantida por meio da violência legitima (isto e, considerada como legitima). Para que o Estado exista, os dominados devem obedecer a autoridade alegada pelos detentores do poder. Quando e por que os homens obedecem? Sobre que justificação intima e sobre que meios exteriores repousa esse domínio?113
Para Jellinek, existem cinco grandes teorias que, ao longo da história, tentam justificar
a existência do Estado: a teológica-religiosa, a teoria da justificação pela força, a teoria jurídica,
a teoria ética ou moral do Estado e a teoria psicológica do Estado
114. Jouvenel, por sua vez,
identifica duas correntes principais de pensamento que alcançariam todas as justificações para
a obediência: uma constituída pelas denominadas “teorias da Soberania”, a qual concentra-se
na origem do poder para construir a ideia de legitimidade. A segunda desenvolve as
denominadas “teorias da Função do Estado”, apresentando na busca do bem comum pelo poder
estatal a base para a obediência da massa
115.
Já o próprio Weber sustenta que o domínio possui três tipos puros de legitimidade: o
tipo tradicional (exercido de forma patriarcal, baseada em um reconhecimento antigo e nos
hábitos que levam ao conformismo), o carismático (baseada em qualidades individuais, é
representado pelo demagogo ou pelo líder do partido político) e, por fim, o domínio legal,
exercido “em virtude da fé na validade do estatuto legal e da “competência” funcional, baseada
em regras racionalmente criadas”, tendo como representante a figura moderna do “servidor do
Estado”
116.
Independentemente da filosofia ou pensador escolhido, a coerção exercida pelo Estado,
pelo direito deve parecer mais justa e racional do que a vontade pura e simples do governante
encontrando substrato fora desta. Não obstante os esforços históricos para separar o direito da
moral, mesmo na concepção de um Estado legiferante, cujo domínio seja baseado e limitado
pela lei positiva, não é possível escapar da necessidade de uma filosofia da moral, ficando o
poder sempre na dependência de alguma noção de certo ou errado. Sobre o assunto,
transcrevemos a lição de Del Vecchio:
Ao estudar o direito estamos sempre em contacto com a Moral. Exemplo: para definir logicamente o direito, teremos de o distinguir da Moral, pois são noções contíguas, muitas vezes confundidas uma com a outra. Por outro lado, ao contemplarmos a evolução histórica do direito, teremos ocasião de reparar como as ideias morais e os institutos jurídicos se desenvolvem simultaneamente, de sorte que a cada sistema de direito positivo dá réplica um análogo sistema de moral positiva. Meditando sobre o
113 WEBER, 2008, op. cit., p. 55-56.
114 JELLINEK, op. cit., p. 199.
115 JOUVENEL, op. cit., p. 46.
ideal do direito, acharemos que este outra coisa não é senão um aspecto do ideal do Bem, o qual é também objeto da Moral.117
A questão principal não é tanto de incompatibilidade entre moral e direito ou moral e
poder, mas de necessidade. Partindo do pressuposto de que ninguém abdicaria da própria
liberdade, se não estivesse convencido de ser esta a opção correta, mesmo em um Estado de
Direito, é preciso apresentar argumentos anômalos à mera observância da lei para forjar a
obediência. A moral pode até não fazer parte do direito como ciência, mas é, certamente, uma
necessidade para efetividade/eficácia deste como norma.
A relevância jurídica da questão do domínio e da liberdade insere-se na dimensão da
validade do ordenamento, pois obediência ganha sentido de “aceitar uma certa norma de
conduta como vinculante” e “o que é a validade de uma norma senão a pretensão, de preferência
garantida pela coação, de ser obedecida até mesmo por aqueles que a ela se opõem por
considerá-la segundo um critério pessoal de valoração, injusta?”
118.
A coercibilidade e a heteronomia (caráter de imposição ou garantia pela autoridade) são
marcas que dividem o direito da moral
119, sendo prevalente o entendimento doutrinário de que
a norma consuetudinária somente é aceitável quando de acordo com a lei ou complementar a
mesma
120. Ora, o Estado “aparece, assim, aos indivíduos e sociedades como um poder de mando,
como governo e dominação”
121.
Ocorre que “nenhuma comunidade poderia sobreviver se a maioria de seus membros
respeitasse a lei apenas em virtude de um temor constante à punição”. O direito é obrigatório
enquanto imposto pela autoridade e, neste sentido, é opressivo, mas também “é tido como
obrigatório porque representa o sentimento de justiça da comunidade: é um instrumento do bem
comum”
122.
117 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Vol. II - 3. ed. atual. Coimbra: Arménio Amado, 1959b, p. 23, grifo nosso.
118 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 5. ed. São Paulo: Edipro, 2012. p. 59-60.
119 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 33. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 71-72.
120 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 121.
121 AZAMBUJA, op. cit., p. 21.