PODER PÚBLICO, PUBLICIDADE E “ADVERTISING”: CONCEITOS E PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Em obra sobre direitos fundamentais, Martins Neto leciona que o método científico pressupõe um compartilhamento de definições, ou seja, a explicação dos significados das palavras que se utilizam, sendo que essa etapa deve se dar, preferencialmente, na fase inicial de qualquer estudo24. Já no campo da administração de marketing, Ferracciù expõe que “definir” implica em “determinar a extensão ou os limites de uma atividade, demarcando com exatidão seu campo de atuação e enunciando seu real significado, de tal maneira a torná-la inconfundível perante outras”25.

O presente capítulo presta-se a fixar os conceitos de “Poder Público”, “publicidade”, “propaganda” e “advertising”, bem como a introduzir o art. 37, § 1º, da Constituição Federal, dispositivo base da presente dissertação e que, conforme veremos, remete aos supracitados termos.

1.1 DEFINIÇÃO DE PODER PÚBLICO

Poder Público é um dos elementos que compõem o Estado.

A República Federativa do Brasil é um Estado (“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito […]”)26.

Plácido e Silva define Poder Público como “o conjunto de

24 _{MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais:}

conceito, função e tipos. São Paulo: RT, 2003, p. 15-17.

25 _{FERRACCIÙ, João de Simoni Soderini. Marketing promocional. 6.} ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2007, p. 07.

26 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.} Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm>. Acesso em: 21 mai 2016.

órgãos investidos de autoridade para realizar os fins do Estado. É a administração pública; o governo”27. Sahid Maluf elucida que “o Estado se compõe de três elementos, a) população; b) território; c) governo”28.“Segundo ensina a doutrina tradicional”, expõe Manoel Gonçalves, “o Estado é uma associação humana (povo), radicada em base territorial (território), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra (soberana)”29.

Para caracterizar um Estado, acrescenta Plácido e Silva, é necessário que haja um “agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território determinado e submetidos à autoridade de um poder público soberano, que lhes dá autoridade orgânica”30.

Em mesmo sentido Meirelles:

[…] o Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto- organização emanado do Povo”31.

27 _{PODER PÚBLICO. In: SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico.} 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

28 _{MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 26. ed. São Paulo: Saraiva,} 2006, p. 01.

29 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito}

constitucional. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 49.

30 _{ESTADO. In: SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 28. ed. Rio} de Janeiro: Forense, 2009.

31 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed.} São Paulo: Malheiros, 2015, p. 62.

Corroborando com a proximidade do conceito de Poder Público com os de governo e de administração pública, destaque-se mais uma lição de Meirelles:

Governo - Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos […] Administração pública - Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade […] A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo32.

Canotilho elucida que “governo” é palavra plurissignificati- va, podendo significar (i) o complexo de órgãos que dirigem politicamente o Estado; (ii) o equivalente a Poder Executivo; ou (iii) o órgão de soberania superintendente da administração pública33.

Do exposto extrai-se que não há diferença manifesta entre os conceitos de Poder Público, governo e administração pública. Enquanto “governo” oferece uma ênfase política, de órgão constitucionalmente investido, “administração pública” remete à organização burocrática.

33 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria}

Na presente dissertação, os termos “governo” e “administração pública” são considerados, portanto, como sinônimos de “Poder Público”.

Avançando na teoria do Estado, tem-se que o paradigma do constitucionalismo (“paradigma” é “toda constelação de crenças, valores e técnicas compartilhados por membros de um dado agrupamento em determinado momento histórico” 34 ) estabelece uma especial relação entre os elementos “povo” e “Poder Público”: “todo o poder emana do povo”35, povo este que constitui e limita o “Poder Público”, outorgando-lhe a soberania através de um documento rígido e formal cujos certos dispositivos nem mesmo o povo, em momento posterior, pode alterar (cláusulas pétreas)36.

A limitação do Poder Público se dá através de sua fragmentação, (“divisão” ou “separação”) 37 , geralmente nas formas orgânica ou político-territorial38.

Na República Federativa do Brasil, a divisão orgânica do poder tem por base a teoria da separação dos poderes de Montesquieu, que prevê os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário39 (art. 2º, CF40). Divisão orgânica significa que a cada

34 _{MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de}

metodologia da pesquisa no direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009,

p. 16.

35 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.} Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm>. Acesso em: 21 mai 2016.

36 _{SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional.} São Paulo: Malheiros, 2014.

37 _Ibdem. 38 _Ibdem.

39 _{MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron De. Do espírito das}

um desses poderes cabe uma das funções típicas de governo: legislar, executar e julgar. Nada custa recordar, todavia, que a Constituição traz exceções à esses “monopólios” funcionais41.

Quanto à divisão político-territorial do poder, a República Federativa do Brasil tem por base o federalismo dos Estados Unidos da América, que prevê a União federal e os Estados federados42. Na experiência brasileira, resolveu o constituinte acrescentar ao rol de entes federativos o Distrito Federal e os Municípios (art. 18 da CF)43.

Essas formas de divisão do poder também remetem ao conceito de “Poder Público” adotado pela presente dissertação, eis que todos os “fragmentos” de poder compõem o todo “Poder Público”.

Na senda burocrática, outra divisão do Poder Público está nos “órgãos públicos”:

A unidade mínima do Poder Público, representando-o e executando as suas atividades. Compõe-se de: a) agentes públicos, que são as pessoas que o integram; b) repartição, os meios materiais que contribuem para a sua atividade, como o prédio, materiais; e c) competência, que é a parcela da atividade pública que lhe foi