3. ORIGEM DA POLÍCIA MILITAR E HISTÓRIA DA POLÍCIA
3.5.3. Poder vinculado na atividade da Polícia Militar
A Constituição Federal, em seu Título V, cuida “Da defesa do Estado e das instituições democráticas”, e seu Capítulo III trata “Da Segurança Pública”139.
137 LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1999. P, 45.
138 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A Responsabilidade do Estado por Atos das Forças Policiais: teoria, prática, jurisprudência. 1. ed. Belo Horizonte: Suprema Cultura, 2007. P, 45.
139 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 35. ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. 422p.
Conforme Paulo Tadeu Rodrigues Rosa140, “a manutenção da ordem pública, em
especial no seu aspecto de Segurança Pública, é atribuição das forças policiais, sendo esta função essencial para a existência da sociedade”. Entretanto, resta comprovado que a Segurança Pública não se limita apenas ao capítulo especificamente destinado a ela, estando pulverizada por toda a Constituição Federal, que versa, no inciso V e também no parágrafo §5 do art. 144, sobre a competência da Polícia Militar, a saber141:
Extrai-se do dispositivo supracitado que a Constituinte de 1988142 deixou claro
que a ordem pública é um dever do Estado, concretizada por meio da Polícia Militar, todavia, tangencia a reponsabilidade de todos (caput do art. 144), gerando esta competência finalista concorrente entre as demais polícias, inclusive atribui esta faculdade a todos da sociedade. Entretanto, esta previsão legal é taxativa, não havendo a possibilidade de criação de polícias diversas daquelas legalmente previstas.
O direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade são direitos fundamentais, previstos no caput do art. 5º da Constituição Federal143,
tutelados por meio das forças policiais. “Em razão da investidura no órgão policial a que pertença, os seus agentes públicos têm correspondente autoridade policial”144,
havendo a possibilidade de responsabilização civil estatal quando da sua atuação, conforme apontado por Paulo Tadeu Rodrigues Rosa145:
Os atos de polícia em regra somente serão exercidos pelos agentes que integram as forças policiais. Estes recebem do Estado o dever de zelar pela integridade física e patrimonial dos administrados sob pena
140 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A Responsabilidade do Estado por Atos das Forças Policiais: teoria, prática, jurisprudência. 1. ed. Belo Horizonte: Suprema Cultura, 2007. P. 35
141 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] V. Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares. [...] §5. Às Polícias Militares, cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos Corpos de Bombeiros Militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução das atividades de defesa civil. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 35. ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. 422p.
142 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 35. ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. 422p.
143 Idem.
144 LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1999. P. 45.
145 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A Responsabilidade do Estado por Atos das Forças Policiais: teoria, prática, jurisprudência. 1. ed. Belo Horizonte: Suprema Cultura, 2007. P. 45.
de omissão e responsabilidade pelos danos ou lesões, que sejam suportados pelo cidadão em decorrência destas atividades.
Nesse contexto, é proposta uma classificação da atividade policial – também repetida por outros doutrinadores – no ordenamento jurídico, sendo a primeira a atividade de polícia administrativa:
A polícia administrativa pode ser entendida como sendo o conjunto das intervenções da Administração que tendem a impor a livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade. Os agentes que integram a polícia administrativa têm por objetivo a manutenção da ordem e a garantia dos direitos fundamentais, prevenindo a prática de ilícitos penais146.
E a segunda, a atividade de polícia judiciária:
Quando a polícia administrativa não consegue alcançar seu objetivo, que é evitar a ocorrência das infrações criminais, cabe à polícia judiciária a investigação do fato, buscando identificar o seu autor e a materialidade do ilícito para que o Estado-Administração possa processar a pessoa que não respeitou a ordem pré-estabelecida. O Estado deve preservar a integridade física e patrimonial do cidadão, e realiza esta atividade por meio da polícia preventiva. Com a ocorrência do ilícito, o Estado não pode ser omisso, e deve dar uma resposta à coletividade e o faz por meio da repressão desenvolvida pela polícia judiciária 147.
Mesmo havendo concorrência entre os objetivos finais das polícias – segurança pública –, existem competências específicas.
Bem por isso, e por exemplo, insofismavelmente, desse a vigência da Constituição de 1988, às Polícias Civis só compete o exercício de atividade de polícia judiciária, ou seja, aquelas que se desenvolvem após a prática do ilícito penal e, mesmo assim, após a repressão imediata por parte de Policial Militar que, estando na atividade de polícia ostensiva, tipicamente preventiva (polícia de segurança) e, pois, polícia administrativa, necessária e automaticamente, diante da infração penal que não pode evitar, deve proceder à repressão imediata, tomando todas as providências elencadas no ordenamento processual para o tipo penal que, pelo menos em tese, tenha ocorrido148.
É solenemente dirigida à Polícia Militar a competência de promover a ordem pública por meio da realização de policiamento ostensivo com o escopo de efetivar a
146 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A Responsabilidade do Estado por Atos das Forças Policiais: teoria, prática, jurisprudência. 1. ed. Belo Horizonte: Suprema Cultura, 2007. P. 45.
147 Idem.
148 LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais , 1999. P, 60.
segurança pública. Contudo, esta competência – efetivação da segurança pública – é concorrente entre a polícia e a população em geral, ao passo que a polícia tem o dever (obrigação), e o cidadão tem a faculdade de agir, resultando em interferência no quesito Responsabilidade Civil do Estado.
A Polícia Militar possui a face de polícia administrativa, realizando intervenções que vislumbram a liberdade dos particulares, garantindo direitos fundamentais e prevenindo a prática de ilícitos penais. Quando não alcançados seus objetivos, percute-se a competência da polícia judiciária, que atua primordialmente após a ocorrência das infrações criminais.
Por mais que o princípio da oportunidade seja aplicável, em larga escala, à atuação da Administração Pública, conforme o autor António Francisco de Sousa149,
quando aplicado às corporações policiais, é denominado discricionariedade policial, apresentando-se como uma das espécies da discricionariedade funcional.
Ante o fato de o exercício da função policial exigir certa margem de liberdade de atuação e que esta discricionariedade alcança a utilidade da intervenção – que no fundo representa um poder discricionário –, é estranho atribuir ao poder de polícia tal faculdade.
Na generalidade dos casos, o poder discricionário da autoridade policial destina-se apenas a permitir que, em caso de colisão temporal e/ou espacial de tarefas, as forças policiais possam dar prioridade ao mais importante e mais urgente e relegar para segundo plano o que é secundário e pode esperar150.
Por mais que a fundamentação acima, que alicerça o poder discricionário das autoridades policiais, possa parecer plausível, esta possui latente limitação, ao passo que, mesmo diante de uma faculdade – em qual ocorrência irá convergir seus esforços –, o policial deve executar um juízo objetivo que enseja sua atuação.
O pragmatismo que caracteriza a atividade policial demonstra que, na realidade, tais hipóteses não ocorrem ou, no mínimo, serão verdadeiramente remotas. À partida, o legislador permite que a polícia escolha a conduta ou o meio que lhe pareça mais conveniente. Porém, esta permissão de escolha (oportunidade da decisão – decisão discricionária) converte-se na prática, invariavelmente (ou quase), em
149 SOUSA, António Francisco de. A Polícia no Estado de Direito. São Paulo: Saraiva, 2009. P, 53 150 Idem.
situações de poder vinculado, pela via da redução da discricionariedade a zero151.
Dando continuidade aos contornos do poder discricionário por parte da autoridade policial, o mesmo doutrinador assevera que:
Outra ideia a assinalar é que há domínios privilegiados da discricionariedade policial. Os domínios onde mais frequentemente se reconhece a necessidade de um poder discricionário da autoridade policial situam-se no âmbito da prevenção do perigo ou das medidas de dupla função, particularmente no caso de operações altamente complexas ou em que a atuação se insere num plano estratégico (como o combate à criminalidade organizada)152.
Por sua vez, o doutrinador Álvaro Lazzarini153 arremata a discricionariedade
aplicável ao Poder de Polícia da seguinte forma:
A discricionariedade é o uso da liberdade legal de valoração da atividade policiada, sendo que este atributo, ainda, diz respeito à gradação das sanções administrativas aplicáveis aos infratores. Lembremo-nos, porém, que este atributo não se confunde com arbítrio, com arbitrariedade. O Poder de Polícia há de ser exercido dentro dos limites impostos pela lei em geral, enquanto que, no arbítrio, na arbitrariedade a autoridade não observa tais limites, com as consequências jurídicas decorrentes do abuso de poder, isto é, do abuso de autoridade.
Numa breve síntese, a atuação policial é, via de regra, vinculada, havendo nuances de discricionariedade em restritas situações, mas que se fundamentam, sempre quando respeitados os limites impostos pela lei.