CAPÍTULO 2 AÇÕES AFIRMATIVAS E PRINCÍPIO DA IGUALDADE
2.3 Políticas Afirmativas e Princípio da Igualdade
Muito se tem discutido a respeito da constitucionalidade das políticas afirmativas para ingresso no ensino superior. Assim que a reserva de vagas entrou em vigor, inúmeras ações foram ajuizadas sob a alegação de desobediência ao princípio da igualdade.
Para analisar a legalidade dos programas afirmativos, é indispensável compreender as duas vertentes do princípio da igualdade: formal e material. A perspectiva formal, constante no art. 5º da Constituição, preconiza que todos são iguais sem distinção, vedando as discriminações arbitrárias e injustificáveis. Tem caráter proibitivo, mas não descreve como serão resolvidos os problemas de ordem social. Esse mecanismo é insuficiente para a concretização da justiça social, sendo necessário estabelecer medidas para proteger alguns estratos vulneráveis da sociedade (PIOVESAN, 2005). Visando operacionalizar essa equalização, considerando as desigualdades existentes e as especificidades de cada caso, são utilizados tratamentos diferenciados, compondo, então, a igualdade material (substantiva).
A igualdade é o corolário de uma sociedade justa e democrática. No entanto, a mera positivação desse princípio não foi suficiente para garantir o acesso das minorias nos espaços sociais (educação, mercado de trabalho, saúde, etc.). O cenário brasileiro de injustiças, com direitos fundamentais tão distantes de vários segmentos da população, exige uma interpretação mais ampla do princípio da isonomia, voltada para a efetivação de uma igualdade substancial, em que as diferenças são contempladas. Para que haja a equidade de fato é indispensável conjugar duas ações indissociáveis: combate à discriminação e promoção da igualdade (TRINDADE, 2011).
Essa igualdade só é conseguida se todos os indivíduos da sociedade puderem competir sob as mesmas condições. A questão das oportunidades semelhantes é apenas o primeiro passo, sendo preciso elevar os cidadãos aos mesmo patamar. Tal equalização exige que o Estado aja para fomentar transformações sociais (GOMES e SIVA, 2003).
Os componentes desse princípio (formal e material) são complementares e põem em xeque a igualdade absoluta que colocava os indivíduos na mesma categoria e o Estado em posição de neutralidade. Essa acepção da isonomia mostrou-se utópica, pois
não alcançava os desfavorecidos com oportunidades similares às dos oriundos de classes mais ricas. Acarretando o aprofundamento das desigualdades.
Em seu aspecto normativo, a igualdade proíbe discriminações injustificáveis, no entanto, existindo razões para um tratamento jurídico desigual, cabe a discriminação positiva. Existe o dever de diferenciação sempre que sejam necessárias ações do poder público para conseguir uma igualdade efetiva. Tais interferências são importantes, ainda que contramajoritárias, para eliminar desigualdades sociais persistentes (ROTHENBURG, 2008).
Essas práticas transcendem a igualdade formal proposta pelo legislador, por conseguinte, as políticas dispensam tratamento desigual aos desiguais, ensejando oportunidades idênticas aos indivíduos ao considerar suas particularidades e semelhanças (PASCHE e SPAREMBERGER, 2006).
As ações afirmativas são estratégias importantes para a concretização do direito a igualdade, porém, é preciso um fundamento bem delineado para conduzir essa espécie de política pública, caso contrário, a decisão de redistribuição de recursos poderá se tornar imprópria, ineficaz e produzir efeitos negativos (SILVA, 2013, p. 281)
A diferenciação endossada pelos programas afirmativos deve ser precedida por uma análise cuidadosa dos critérios para escolha dos beneficiados. O cerne do problema é identificar uns como iguais e outros, desiguais. Quais seriam os critérios legítimos usados para categorizar pessoas e situações em grupos apartados, focando um tratamento jurídico diferenciado? (FRANÇA, 2011).
A proporcionalidade é utilizada na análise dos instrumentos escolhidos para a consecução das políticas públicas, limitando a discricionariedade do Estado e de seus órgãos, para impedir excessos em sua atuação (PIOVESAN, 2008). Pode ser dividida em três subprincípios:
a) Princípio da adequação ou utilidade - as ações adotadas pelo Poder Público devem estar bem ajustadas aos fins a que se propõem. Tem relação direta com a eficiência.
b) Princípio da necessidade ou exigibilidade – esse requisito apura a existência de outras alternativas menos gravosas para alcançar os resultados pretendidos.
c) Princípio da proporcionalidade em sentido estrito - exige que haja equilíbrio entre a demanda que motivou a atuação do Estado e os instrumentos utilizados.
Feitas as distinções entre os elementos que compõem o princípio da igualdade, é evidente o desafio para implementar a isonomia de fato. As ações afirmativas têm papel fundamental para mitigar as desigualdades estruturais da sociedade.
Entende-se que as ações afirmativas são autorizadas pelo sistema constitucional e indispensáveis para o alcance dos direitos fundamentais descritos no art. 3º da Carta Magna. As demandas ali constantes exigem intervenção estatal.
A discriminação positiva com objetivo de possibilitar a inclusão de grupos sociais historicamente desfavorecidos não afronta a legalidade. Feres Júnior (2004) defende que esse tipo de diferenciação é necessária para conseguir a igualdade de fato.
Pode-se afirmar que as políticas afirmativas são exceções ao princípio da isonomia, possuindo dois requisitos para sua legitimidade: a relevância social e a provisoriedade. Ou seja, as medidas compensatórias buscam o equilíbrio social entre as diferentes camadas sociais, algumas delas bastante marginalizadas, promovendo a sua inclusão enquanto as disparidades existirem (SINTÔNIO WANDERLEY, 2007).
Logo, em determinadas situações a igualdade pode significar diferenciação. Por vezes, impor a equiparação representa um nivelamento descaracterizador e opressivo, perpetuando desigualdades inferiorizantes (ROTHENBURG, 2008).
O debate a respeito da legalidade dessas políticas ainda é envolto pela polêmica. Apesar de não constituírem uma inovação no país, a reserva de vagas (sistema de cotas) não teve boa receptividade por conta dos critérios étnico-raciais nela inclusos. Por isso é indispensável a conscientização e sensibilização da sociedade e dos agentes políticos a respeito da necessidade de eliminar ou reduzir as disparidades sociais que atingem as minorias, principalmente as raciais. É evidente que a marginalização desses grupos é fruto da discriminação e as políticas afirmativas constituem uma forma de remediar esse mal (GOMES e SILVA, 2003).
A CF/88 já previa em seu ordenamento tratamento desigual para redução dos problemas sociais. O texto constitucional expressa claramente a necessidade de ações
para a construção de uma sociedade mais justa, não vedando a aplicação de tratamento diferenciado quando o contexto socioeconômico assim o exigir.
Continuando o estudo das políticas afirmativas, no próximo capítulo são discutidas algumas das premissas contrárias à instituição do sistema de reserva de vagas, constante na Lei nº 12.711/2012, a autonomia universitária, a meritocracia e sua legitimidade constitucional.