Polifuncionalidade dos acordos parassociais

46.1. Nas economias de mercado, os acordos parassociais constituem instrumentos bem importantes para a condução dos destinos das empresas e seus grupos, na medida em que possibilitam adaptar a excessiva rigidez dos tipos legais societários e dos estatutos em prol dos interesses dos sócios⁴¹⁹ e das necessidades do tráfego mercantil⁴²⁰ ou formar uma base de apoio para a constituição de uma nova sociedade⁴²¹, assim “correspondendo a uma afinação dos mecanismos jurídicos, em resposta à crescente complexidade e exigência da vida negocial”⁴²².

419 Pronunciando-se acerca da oportunidade ou momento de celebração dos acordos parassociais,

R. VENTURA, in: Comentário ao CSC, 43 e 51, e M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 11, assinalam estar na sua origem, em regra, a entrada de novos sócios. Com efeito, alterações significativas na estrutura accionista, quer sejam consequentes de aumentos de capital ou da transacção de expressivos lotes de acções, revelam-se favoráveis à estipulação entre os novos e os anteriores sócios, ou somente entre estes últimos, de regras parassociais que disciplinem determinados aspectos das suas relações futuras. Por seu turno, P. OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades, 175, assinala que a celebração de acordos parassociais neste contexto corresponde, algumas vezes, “a uma contrapartida pela alteração das expectativas dos sócios originários ou já existentes no momento da admissão de novos sócios” – ou, como acrescenta C.

CUNHA, Ab Instantia (2015), 46, nota 5, pela “injecção de capital efectuada pelos novos sócios”. 420

Neste sentido, F. GALVÃO TELES, ROA (1951), 75; L. FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, La atipicidad en derecho de sociedades, 189; G. SANTONI, Patti parasociali, 2 e s.; V. LOBO XAVIER, ROA (1985), 640; PAIS DE VASCONCELOS, A participação social nas sociedades comerciais, 65-66, assinalando mesmo a possibilidade de, mediante a celebração destes acordos, se “manipular os tipos societários exteriormente, através da estipulação de relações jurídicas que se estabelecem directamente entre os sócios, sem a intermediação da sociedade enquanto pessoa jurídica”; C. CUNHA, in: CSC em comentário, 293; J. FELIU REY, Los pactos parasociales, 24, propugnando mesmo no sentido de que “O esplendor dos pactos parassociais revela a progressiva perda de funcionalidade do actual Direito de sociedades, a sua grave obsolescência em relação às necessidades da moderna vida comercial”; HELENA MORAIS, Acordos parassociais, 18. Por seu turno, P. CÂMARA, Parassocialidade, 95, e A. FILIPA LEAL, RDS (2009), 141, nota 16, reconhecendo embora a virtualidade de os acordos parassociais adaptarem a excessiva rigidez dos tipos legais societários e dos estatutos em prol dos interesses dos sócios e das necessidades do tráfego mercantil, chamam a atenção para a circunstância de a exigência de unanimidade dos subscritores (art. 406.º, n.º 1, do CCiv.) para a alteração do acordo parassocial poder igualmente ocasionar situações de rigidez e de impasse, denominadas de deadlock effect, razão pela qual admitem a previsão de mecanismos de alteração por consenso maioritário (cláusulas de alteração por maioria), como manifestação de aperfeiçoamento de um instituto jurídico a partir da sua experiência na vida prática. Cf. também V.

SIMONART, Rev. prat. soc. (1995), 82-83. 421

M.ª GRAÇA TRIGO, in: Problemas, 169; A. FILIPA LEAL, RDS (2009), 141; C. CUNHA, in: CSC em comentário, 294; R. BAIRROS, RDS (2010), 354.

422

46.2. De entre as razões que impulsionam a celebração de acordos parassociais destacam-se⁴²³: a conveniência em assegurar a estabilidade e unidade de direcção à vida da sociedade (sobretudo em face do risco de maiorias flutuantes); em assegurar a manutenção de uma política comum, a qual pode ser essencial para a sociedade em determinadas circunstâncias⁴²⁴; em permitir uma ponderação prévia das decisões a tomar na assembleia geral⁴²⁵, assim acautelando deliberações precipitadas por tomadas de posição irreflectidas e circunstanciais, e; a conveniência em regular as divergências entre os sócios.

46.3. Aos acordos parassociais é igualmente reconhecida uma função ligada ao controlo das sociedades⁴²⁶, ou de salvaguarda da eficiência de núcleos de pressão, seja ofensivo, quando sirvam para provocar mudanças no controlo societário, seja defensivo, quando permitam cimentar maiorias de poder, doutro modo instáveis. Neste contexto, a celebração de acordos parassociais pode então almejar a protecção de sócios minoritários⁴²⁷, surgindo a par dos mecanismos de tutela das minorias que têm força legal, assim como pode, nalguns casos, assegurar a distribuição do poder na sociedade entre maioria e minoria (v.g., mediante o compromisso de se facultar à minoria determinada representação no órgão administrativo)⁴²⁸, ou servir de instrumento de domínio intersocietário nas relações de grupos⁴²⁹.

423

V. LOBO XAVIER, ROA (1985), 645-646; M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 7 e s.; C.

CUNHA, in: CSC em comentário, 293-294.

424 Designadamente, como sublinha PAIS DE VASCONCELOS, A participação social nas sociedades comerciais, 65, para estabilizar políticas de gestão plurianuais; ou, como assinala ainda A. MENEZES CORDEIRO, Direitos das Sociedades, 710; ID, in: CSC anotado, 127, nas situações de dispersão do capital, subsequente às reprivatizações.

425 Cf., entre outros, HELENA MORAIS, Acordos parassociais, 19. 426

E. LUCAS COELHO, Direito de voto, 81; H. BAUMANN / W. REIß, ZGR (1989), 162 e s.; R.

VENTURA, in: Comentário ao CSC, 33; M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 7; P. CÂMARA, Parassocialidade, 22 e 89 e s.; J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, 300, Autor que assinala a potencialidade dos acordos parassociais, enquanto instrumento de “blindagem das sociedades”, tendo em conta o seu papel na defesa da maioria instalada contra ataques exteriores, em especial através de ofertas públicas de aquisição; J. MAGALHÃES CORREIA, Cad. CMVM (2002), 93; PAIS DE VASCONCELOS, A participação social nas sociedades comerciais, 65; M.ª GRAÇA TRIGO, in: Problemas, 169; A. FILIPA LEAL, RDS (2009), 141; C. SERRA, Direito Comercial,156; C. CUNHA, in: CSC em comentário, 294; M. PUPO CORREIA, Direito Comercial, 189; J. FELIU REY, Los pactos parasociales, 55 e s.; D. GONÇALVES, RDS (2013), 788.

427

V. LOBO XAVIER, ROA (1985), 645; M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 7; P. CÂMARA, Parassocialidade, 103-105; J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, 292; M.ª GRAÇA TRIGO, in: Problemas, 169; A. FILIPA LEAL, RDS (2009), 141; C. CUNHA, in: CSC em comentário, 294; A. PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais, 341; D. GONÇALVES, RDS (2013), 789; HELENA MORAIS, Acordos parassociais, 19.Para maiores desenvolvimentos, A. CERRAI / A. MAZZONI, Riv. Soc. (1993), 61 e s.; V.

CARIELLO, Riv. Soc. (1999), 718-750; J. FELIU REY, Los pactos parasociales, 204-205. 428

Neste sentido, V. LOBO XAVIER, ROA (1985), 646; M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 7-8; C. CUNHA, in: CSC em comentário, 294. Por seu turno, P. OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades,

46.4. Nalguns casos, os acordos parassociais propõem-se preservar a sociedade dos mecanismos da concorrência, asseverando-lhe mercados para a colocação dos seus produtos ou o fornecimento de mercadorias em boas condições⁴³⁰. Noutros casos ainda, a finalidade dos acordos parassociais pode consistir em assegurar a existência e a

175, sublinha ser usual a celebração de acordos parassociais no momento pré-constitutivo da sociedade, em que se regulam muitos aspectos da vida societária e se acautelam posições minoritárias, inclusivamente com a finalidade de determinar a obrigatoriedade de os maioritários virem a adquirir, em determinadas condições, a posição dos minoritários (cláusulas de opção de venda dos minoritários e/ou de obrigação de compra dos maioritários); nalgumas circunstâncias prevêem-se opções de compra e, noutras ainda, estabelece-se que, em caso de alienação de posições maioritárias, os demais sócios possam optar entre preferir relativamente à transmissão das participações (cláusulas de preferência) ou acompanhar os maioritários na venda, nos termos e condições em que estes contratam (cláusula de tag along). Esta última cláusula tem como reverso o mecanismo em que se reserva ao maioritário, em certas circunstâncias, o direito de forçar a venda dos minoritários, assim facilitando a alienação da totalidade das participações (cláusula de drag along). Para maiores desenvolvimentos, M.ª ISABEL SÁEZ LACAVE / NURIA BERMEJO GUTIÉRREZ, Revista de derecho de sociedades (2007), 133-159; A. MARGARIDA DOS SANTOS COSTA, Parassocialidade e transmissão de participações sociais, passim, ambos os textos assinalando ainda a circunstância de as cláusulas que conferem direitos de opção na compra (call option) ou venda (put option) constituírem importantes mecanismos de tutela privada das cláusulas de tag along e de drag along. Cf. também as referências em nota 491.

429 Neste sentido, J. A. ENGRÁCIA ANTUNES, Os grupos de sociedades, 65, 110, 474, 499 e s., 550 e 590, chamando embora o Autor a atenção para a circunstância de, diante a “plasticidade” que é própria dos acordos parassociais, a relevância da parassocialidade como factor coadjuvante do domínio intersocietário só poder ser determinada caso a caso, dependendo essencialmente da natureza e características concretas de que se revista o acordo parassocial em causa. De entre essas características, assinala o mesmo Autor, devem constituir elementos de ponderação: o objecto do acordo (designadamente, se a vinculação parassocial de voto é dirigida à organização do exercício de uma influência dominante sobre a sociedade ou antes à formação de meras minorias de resistência ou bloqueio); a sua duração (designadamente, se a vinculação parassocial é válida somente para assembleias determinadas ou se se destina a vigorar por um certo período prolongado de tempo); o seu âmbito (designadamente, se a vinculação em causa respeita só a um número reduzido de matérias sociais concretas ou compreende o núcleo fundamental ou estratégico das competências atribuídas aos órgãos sociais); a regulamentação da orientação e a forma de emissão do voto vinculado (quer dizer, o processo de tomada de decisão no seio do sindicato e as modalidades de exteriorização do voto vinculado); as eventuais vinculações parassociais acessórias em relação ao exercício de outros direitos sociais (v.g., as cláusulas proibitivas da transmissão das participações detidas pelos sócios subscritores para terceiros estranhos ao acordo e as cláusulas estabelecendo direitos de preferência unilaterais ou recíprocos a favor daqueles); as demais garantias conexas dirigidas à salvaguarda da sua exequibilidade (designadamente, mecanismos processuais de regulação de situações de impasse ou conflito) e cumprimento das vinculações extra-sociais (v.g., as cláusulas penais sancionatórias e as cláusulas de buy ou sale options). Também no sentido de a celebração de acordos parassociais poder servir de instrumento de domínio intersocietário nas relações de grupo, J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, 300; M.ª GRAÇA TRIGO, in: Problemas, 169; A. FILIPA LEAL, RDS (2009), 141; C. CUNHA, in: CSC em comentário, 293. Ou, como ainda assinalam PAIS DE VASCONCELOS, A participação social nas sociedades comerciais, 65, e A.

MENEZES CORDEIRO, in: CSC anotado, 127, para o estabelecimento de “parcerias estratégicas”. Por seu turno, P. CÂMARA, Parassocialidade, 184, pronunciando-se acerca da necessidade de se proceder a uma redução dogmática da parassocialidade, sustenta não oferecer qualquer vantagem a incorporação nesta categoria das relações contratuais tipificadas no direito dos grupos, de que são exemplo o contrato de subordinação e o de atribuição de lucros, na medida em que o seu aditamento aos contratos parassociais os faria incorrer, atenta a especificidade do respectivo contexto normativo, no risco de esvaziamento.

430

M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 8; C. CUNHA, in: CSC em comentário, 294, assinalando também a Autora, a respeito dos interesses que impulsionam a celebração dos acordos parassociais, a conveniência em proteger a empresa social contra a “escalada” de concorrentes ou de capital estrangeiro.

manutenção de equipas de gestão e quadros apropriados ao governo da empresa, em facultar à sociedade a adequada capacidade financeira, ou em criar condições para a celebração de acordos com credores, em casos de dificuldades financeiras ou de tesouraria⁴³¹.

46.5. No domínio do mercado mobiliário⁴³², a celebração de acordos parassociais ambiciona ultrapassar a dificuldade de captação para a bolsa de pequenos aforradores, mediante a associação de interessados em vista de novas aquisições, permutas e alienações programadas, assim combatendo o desequilíbrio das participações sociais ao longo do tempo⁴³³.

Assim sendo, a preservação da estabilidade do preço das acções, a prossecução de operações profícuas nos mercados de capitais, a fusão com outras sociedades e a salvaguarda das cotações em bolsa podem também constituir outras finalidades dos acordos entre accionistas, a par da garantia de lugares na administração ou fiscalização, do assegurar do equilíbrio entre accionistas públicos e privados⁴³⁴, comprometidos num projecto empresarial comum⁴³⁵, e mesmo do conservar de um dado jogo de forças em sociedades que congregam intervenientes de nacionalidade diversa. Repare-se, aliás, que em razão da relevância dos interesses que almejam conjugar, os acordos parassociais, quando associados a projectos empresariais de grande magnitude, podem

431

M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 8. Em idêntico sentido D. GONÇALVES, RDS (2013), 789, assinala a circunstância de, muitas vezes, os acordos parassociais darem corpo ao plano de investimento dos sócios na actividade em causa, sobretudo nos casos em que a sociedade é marcadamente um veículo instrumental para a realização de certa actividade económica. E acrescenta: “A aportação de fundos próprios a certo projecto (capital social, prestações acessórias, empréstimos subordinados, etc.) é, por regra, titulada em acordos parassociais ou em negócios jurídicos com outro nomen juris mas com cláusulas que integram, ainda assim, a esfera da parassocialidade”.

432 Para maiores desenvolvimentos acerca dos traços essenciais das cláusulas parassociais sobre a transmissibilidade de valores mobiliários, concretamente dos arranjos parassociais mais frequentes no tráfego negocial, cf. P. CÂMARA, Parassocialidade, 207-227.

433

A. MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, 710; A. MENEZES LEITÃO, in: Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles, 575-576.

434 Acerca da idoneidade das convenções parassociais para assegurar uma relação de equilíbrio entre o accionista público e a minoria privada, consequência da fusão de duas instituições de crédito italianas, cf. F. CAPRIGLIONE, Riv. Soc. (1991), 1398 e s.

435

N. SALANITRO, Riv. Soc. (1988), 750. É esta uma das vertentes do acordo parassocial do Mediobanca – Banca di Credito Finanziario s.p.a., instituição financeira italiana que congrega os mais importantes grupos industriais e financeiros transalpinos e em que o Estado também participa. O acordo em causa encontra-se publicado na Giur. Comm. (1985), 340-342, com comentário de G. CASTELLANO (p. 342-350). Na sequência de incidente que deu lugar à apreciação jurisdicional e qualificação do preciso conteúdo jurídico daquele pacto, concluiu-se no sentido de se não poder qualificá-lo como sindicato de voto, mas antes apenas como sindicato de bloco. Cf. também L. FARENGA, Riv. dir. comm. (1986), 467-484; B. VISENTINI, Riv. Soc. (1988), 1 e 3.

mesmo assumir, em determinados casos, importância macroeconómica e de carácter político^436/437.

46.6. No domínio das operações financeiras, os mecanismos propiciados pelos acordos parassociais encontram igualmente aplicação nas situações em que entidades financiadoras, como sejam os Bancos de investimento (Merchant Banks) e as SCR⁴³⁸, participam transitoriamente no capital de sociedades comerciais, industriais ou de serviços, a fim de proceder ao respectivo saneamento financeiro ou apoiar o lançamento de uma nova actividade ou empreendimento. Neste âmbito, os acordos parassociais destinam-se a finalidades diversas, como sejam as da regulação dos termos de entrada, permanência e saída da entidade financiadora, do apoio financeiro e técnico a conceder à gestão, da determinação de limites e de princípios orientadores da política empresarial (entre nós, de discutível validade diante o disposto no art. 17.º do CSC) e da escolha e eleição dos corpos sociais⁴³⁹.

46.7. Nas sociedades de capitais, de que é exemplo típico a sociedade anónima, cuja estrutura organizativa é dominada, no domínio das intenções legislativas, pelo

436

G. OPPO, Riv. dir. civ. (1987), 518-519.

437 Acerca destas finalidades dos acordos parassociais, cf. M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 8-9.

438 Aprovado pela Lei n.º 18/2015, de 4 de Março, o Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado, veio transpor parcialmente as Directivas n.^os 2011/61/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho, e 2013/14/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio, que asseguram a execução, na ordem jurídica interna, dos Regulamentos (UE) n.^os 345/2013 e 346/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Abril, e proceder à revisão do regime aplicável ao exercício da atividade de investimento em capital de risco. Dispõe o n.º 1 do art. 3.º: “Considera-se investimento em capital de risco a aquisição de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respetiva valorização”. As SCR são sociedades comerciais constituídas segundo o tipo de sociedades anónimas (art. 11.º, n.º 1), que, sob a supervisão da CMVM (cf. art. 11.º, n.^os 6 e 8, e art. 13.º), têm por principal objectivo a realização de investimentos em capital de risco, a fim de, mediante uma participação temporária no capital social, apoiar e promover o investimento e a inovação tecnológica em projectos empresariais ou em empresas já existentes (art. 9.º, n.º 1). Como objecto acessório, as SCR e os investidores em capital de risco apenas podem ter o desenvolvimento das actividades que se revelem indispensáveis à prossecução do seu objecto principal, em relação às sociedades por si participadas ou, no caso de SCR, a fundos de capital de risco que se encontrem sob a sua gestão. Entre essas actividades contam-se: a prestação de serviços de assistência técnica, financeira, administrativa e comercial das sociedades participadas, incluindo os destinados à obtenção de financiamento por essas sociedades; a realização de estudos de viabilidade, investimento, financiamento, política de dividendos, avaliação, reorganização, concentração ou qualquer outra forma de racionalização da actividade empresarial, incluindo a promoção de mercados, a melhoria dos processos de produção e a introdução de novas tecnologias, desde que tais serviços sejam prestados a essas sociedades ou em relação às quais desenvolvam projectos tendentes à aquisição de participações, e; a prestação de serviços de prospecção de interessados na realização de investimentos nessas participações (art. 9.º, n.º 4).

439

relativo apagamento do elemento pessoal a favor do elemento patrimonial, os acordos parassociais assumem particular relevância, enquanto instrumento de invasão do

intuitus personae no domínio do intuitus pecuniae, permitindo uma dissociação entre o risco e o capital, de resto, em conformidade com o movimento de personalização destas sociedades⁴⁴⁰.

46.8. Finalmente, os acordos parassociais representam ainda uma importante função de especificação dos meios de tutela⁴⁴¹. Neste contexto, as partes reservam para a parassocialidade a definição das sanções associadas à violação do plano negocial acordado e dos foros (arbitragem, mediação, etc.) onde pretendem que sejam solucionados os seus litígios sociais.

Não raras vezes, certa cláusula inserta no contrato de sociedade aparece reproduzida num acordo parassocial, acompanhada, por exemplo, de uma cláusula penal e de uma sujeição a foro arbitral.

Mas, repare-se, não é essencial que haja reprodução, afigurando-se suficiente que o intérprete-aplicador conclua, in casu, no sentido de que um dos fins do acordo parassocial foi, exactamente, o de especificar os meios de tutela a observar em caso de conflito.

Adverte D. GONÇALVES para a importância do escopo em causa, em razão de o mesmo “pode[r] dar corpo a uma relação de especialidade na ordenação dos diversos instrumentos que regulam as relações entre os sócios (…)”⁴⁴².

Ora, o recurso à arbitragem na resolução dos litígios societários coloca diversos problemas à praxis jurídica⁴⁴³. Na relação entre a socialidade e a parassocialidade, os problemas de arbitralidade surgem sobretudo associados à divergência de tutela jurisdicional: quid juris, quando um dos instrumentos normativos (contrato de

440

Neste sentido, G. SANTONI, Patti parasociali, 6; G. ROSSI, in: Sindacati di voto, 62; M. LEITE SANTOS, Contratos parassociais, 10; P. CÂMARA, Parassocialidade, 88 e 208-209; C. CUNHA, in: Problemas, 232; A. FILIPA LEAL, RDS (2009), 138; A. MENEZES LEITÃO, in: Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles, 578; J. FELIU REY, Los pactos parasociales, 45, Autor que, no contexto de personalização da sociedade anónima, sugere mesmo a consagração de um “regime dual que distinga essencialmente entre aquelas sociedades cotadas em bolsa, que operam em mercados regulamentados ou que recebem especial atenção legislativa pelo seu objecto, e as demais sociedades”, assim “facilita[ndo] a sua modernização e permiti[ndo] uma personalização mais adequada, sem ameaçar aqueles direitos e interesses dignos de protecção” (p. 26); D. GONÇALVES, RDS (2013), 788. Sobre a personalização da sociedade anónima como dado da experiência, cf. também M.ª JOÃO TOMÉ, Direito e Justiça (1989/1990), 213-214, e bibliografia aí citada; M. NOGUEIRA SERENS, Notas sobre a sociedade anónima, 5-6.

441

D. GONÇALVES, RDS (2013), 789-790. 442

D. GONÇALVES, RDS (2013), 790. 443

sociedade ou o acordo parassocial) nada prevê, ou remete expressamente para os tribunais judiciais, e o outro apresenta um compromisso arbitral?

Tomemos por primeiro cenário aquele em que o contrato de sociedade prevê o recurso a um tribunal judicial (com eventual escolha de foro) e o acordo parassocial remete para a arbitragem. Questiona-se: poderão os sócios furtar-se à arbitragem invocando, para tanto, o direito à tutela judicial⁴⁴⁴, não afastado, mas antes confirmado no contrato de sociedade?

Recorda D. GONÇALVES que “A conveniência de um tal «comportamento furtivo» para o demandado é evidente, se atendermos a uma ponderação clássica das vantagens/desvantagens da resolução de litígios por via arbitral”445

.

Conforme demonstra o mesmo Autor, da opção pela tese da subordinação (normativa) absoluta das fontes parassociais ao contrato de sociedade⁴⁴⁶ resulta que os sócios possam subtrair-se sempre à arbitragem parassocial, invocando, para tanto, o

direito à acção judicial do sócio, confirmado no plano da socialidade⁴⁴⁷. E embora a invocação desse direito se encontre, certamente, sujeito ao controlo pela boa-fé, o eventual exercício inadmissível da situação jurídica em apreço carece da demonstração da existência de um “investimento de confiança objectivamente justificável que o obstaculizasse, o que nem sempre ser[á] possível”448

.

Partindo do mesmo enquadramento, é ainda admissível um outro raciocínio, que