A ampla adoção de procedimentos de compliance em tratados multilaterais am- bientais torna interessante compreender as razões pelas quais esta tendência tem se firmado.
Em primeiro lugar, pode-se afirmar que o recurso à responsabilidade interna- cional do Estado baseia-se num bilateralismo entre partes que nem sempre se mos- tra aplicável a problemas ambientais tratados de forma multilateral em função de interesses comuns e cujas fontes são difusas, como é o caso da mudança do clima. Assim, em muitos casos, não é possível identificar-se claramente uma parte cau- sadora do dano e um nexo causal entre uma atividade determinada e um dano específico, inviabilizando uma demanda (FITZMAURICE, 2007, p. 1020; KLABBERS, 2007, p. 1001)14.
Em segundo lugar, a aplicação da solução do artigo 60 para tratados multila- terais pode mostrar-se contraproducente no caso de tratados de cunho ambiental, em função de que isto pode levar a uma solução que interessa à parte que esteja violando os termos do tratado.
O papel da política internacional em tratados multilaterais ambientais não pode ser ignorado. Neste sentido, o uso de formas que levem a um contencioso (como o caso da responsabilidade internacional do Estado) ou de dispositivos que possam gerar uma animosidade entre as Partes (como é o caso do artigo 60 da VCLT) pode afetar a cooperação entre as Partes, sendo prejudicial ao objetivo do tratado.
Desta forma, Fitzmaurice (2004, p. 25) afirma que regimes de compliance são uma forma de prover uma abordagem mais suave para os casos de descumprimento no lugar da forma litigiosa tradicional. Destarte, procedimentos de compliance, tais como o contido no Protocolo de Quioto, podem vir a ser mais aceitos por Estados, pois tendem a uma maior flexibilidade e a uma estrutura não acusatória e não con- tenciosa (KLABBERS, 2007, p. 1003).
Importante acrescentar que mecanismos de compliance contidos em tratados de natureza ambiental são, normalmente, de participação obrigatória, ao passo que, no caso da responsabilidade internacional do Estado, amiúde se depende de cortes in- ternacionais às quais as partes submetem-se somente de maneira voluntária (KLAB- BERS, 2007, p. 1001). Ademais, o descumprimento de normas contidas num tratado
14 No caso das mudanças climáticas, trata-se de um problema causado por todos os Estados, ainda que em proporções diferentes, fato reconhecido pelas próprias partes da UNFCCC ao estabelecerem no tratado o princípio da responsabilidade comum, porém diferenciada. (UNFCCC, 1992, Art. 4).
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nem sempre decorre de um ato ou omissão atribuível a um Estado, descaracterizan- do-se, pois, a responsabilidade internacional do Estado (KLABBERS, 2007, p. 1001). Dessa forma, é possível afirmar que o recurso a procedimentos de compliance tem surgido como uma resposta às limitações do uso da responsabilidade interna- cional do Estado e dos dispositivos da VCLT nas situações tipicamente reguladas por tratados multilaterais de natureza ambiental. Ao mesmo tempo, por meio de ramos facilitadores, criam-se incentivos para que as Partes não venham a descumprir com- promissos ambientais, de modo que “ao focar na assistência para que Estados-Parte logrem cumprir com seus compromissos, em vez de se punir o descumprimento, procedimentos de compliance são estabelecidos para serem de natureza preventiva, e não corretiva” (FITZMAURICE, 2004, p. 25).
Em relação à efetivação do direito internacional do meio ambiente, cabem algu- mas considerações adicionais. Normalmente, a análise jurídica acerca da aplicação de uma determinada norma tende a ser binária, focando na ocorrência ou não do cumprimento da norma, sem considerar razões para que isto ocorra. Com base no pensamento de Mitchell (2007, p. 895), é possível, para além desta análise binária, analisar a obediência a uma norma por, ao menos, quatro ângulos: i) cumprimento induzido pela norma; ii) cumprimento coincidente; iii) descumprimento de boa-fé; e iv) descumprimento intencional.
Pode-se considerar que, no caso de descumprimento intencional, o uso de qual- quer mecanismo teria eficácia limitada, salvo em casos em que haja condições para a imposição de contramedidas. Não obstante, no caso de descumprimento de boa-fé, um procedimento de compliance focado na facilitação pode fazer a diferença em re- lação ao uso da responsabilidade internacional do Estado, tendo em vista que pode contribuir para sanar alguma circunstância que esteja levando determinado Estado ao descumprimento de um tratado.
Há, no entanto, um lado negativo, relacionado ao distanciamento de um proce- dimento de compliance “da obsessão retrógrada que advogados têm com violação e ilegalidade, declarada como tal num litígio formal, especialmente em tribunais” (KOSKENNIEMI, 2009, p. 408). Ao se optar por maior flexibilidade e distanciamento de meios judiciais, pode-se ter a impressão de que o cumprimento de um tratado está
sujeito a negociações (KLABBERS, 2007, p. 1001). Ainda, ao focar em apoio aos Esta-
dos, os Estados menos desenvolvidos ficam em evidência. Levando isso em conta, Klabbers, ao discutir o procedimento de compliance do Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio, afirma que um historiador no futu-
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ro teria duas impressões (KLABBERS, 2007, p. 996): 1) que os estados mais pobres seriam os principais responsáveis pela destruição da Camada de Ozônio; e 2) que o cumprimento seria intensamente negociável.
Comparando-se, em linhas gerais, o recurso à responsabilidade internacional do Estado ao uso de procedimentos de compliance, pode-se chegar a uma síntese das funções de cada uma. A primeira, no contexto ambiental, desempenharia duas funções (VERHEYEN, 2005, p. 232): i) apoiar normas preventivas estabelecidas em tratado ou no direito costumeiro; e ii) prover Estados que tenham sofrido danos com um direito de restauração e compensação. Por sua vez, procedimentos de compliance teriam dois papéis principais (KLABBERS, 2007, p. 1003): i) propiciar uma atitude mais proativa, identificando-se problemas antes de uma violação ocorrer, ajudando a evitar a degradação ambiental; e ii) auxiliar as partes a focarem nas causas não intencionais de descumprimento, tais como falta de recursos ou de capacidade.
Observa-se verdadeira complementaridade entre o recurso à responsabilidade internacional do Estado e o uso de procedimentos de compliance. Entretanto, as limitações ao uso da responsabilidade internacional do Estado, sejam elas jurídicas ou de outra natureza, reforçam o uso de mecanismos de compliance. Por exemplo, no caso do Protocolo de Quioto e, de forma mais abrangente, da UNFCCC, não há regis- tro de qualquer demanda entre Estados perante instâncias judiciais internacionais, embora exista notícia de que Tuvalu tenha tido a intenção de demandar os Estados Unidos e Austrália, ou de buscar um parecer da Corte Internacional de Justiça acerca da legalidade de ações destes países no quadro normativo da UNFCCC (BRIGGS, 2013; OKAMATSU, [s.d.]).
5 Conclusão
Ao se analisar o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto, constata- -se que se trata de um procedimento baseado numa abordagem de estímulos e punição, com um ramo voltado para a assistência ao cumprimento e outro voltado para a imposição de consequências, construído de forma a descaracterizá-lo como um instrumento jurídico.
Os meios tradicionais fornecidos pelo direito internacional, tais como a suspensão de aplicação do tratado com base na VCLT ou o recurso à responsabilidade interna- cional do Estado, mostram-se limitados para lidar com as complexidades inerentes a um tratado multilateral de cunho ambiental, em função, entre outros, das dificuldades de se estabelecerem nexos causais e de se determinarem danos, da necessidade de
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se assegurar cooperação para o cumprimento de obrigações em benefício de toda a comunidade de Estados, e da falta de arcabouço institucional adequado.
No entanto, procedimentos de compliance também padecem de limitações, em especial o fato de parecerem deixar o cumprimento de obrigações sujeito a negocia- ções e a tendência de focarem em Estados menos desenvolvidos, em função de seu caráter assistencial. Não obstante, ao fornecerem um ambiente menos contencioso e mais focado em cooperação, incentivo e assistência para cumprimento de obriga- ções, os procedimentos de compliance têm sido amplamente previstos em tratados de cunho ambiental.
Dessa forma, pode-se afirmar que não há um conflito entre os meios de efetiva- ção discutidos, havendo, em verdade, uma complementaridade entre eles. Em verda- de, trata-se de mais uma tentativa de se lidar com um dos problemas centrais do di- reito internacional, a falta de uma autoridade central para impor seu cumprimento. Tendo em vista que, no sistema internacional, não existe uma autoridade central, com meios próprios, responsável pela aplicação do direito internacional, recorre-se a um conjunto variado de ações por parte de Estados e Organizações Internacio- nais para lidar com o descumprimento deste direito. Neste contexto, mecanismos de
compliance, em especial por meio de seu caráter coletivo e pelo emprego de ferra-
mentas de incentivo e assistência, buscam fornecer mais um leque de alternativas para se lidar com violações do direito internacional.
Em razão do caráter geral deste trabalho, entende-se que seria interessante a realização de pesquisas mais aprofundadas em alguns aspectos relacionados aos mecanismos de compliance, tais como: estudos de casos específicos com o intuito de verificar sua eficácia; relação dos mecanismos de compliance, no âmbito das relações internacionais, com dinâmicas de poder.
Por último, mas não menos importante, é importante acrescentar que o regime jurídico internacional sobre mudanças climáticas pode ter alterações substanciais após o fim do segundo período de compromissos do Protocolo de Quioto, em 2020, e a provável adoção de um acordo com uma arquitetura jurídica diferente durante a 21a Conferência das Partes da UNFCCC em Paris, em dezembro de 2015, de sorte que pode ser importante acompanhar que tipo de mecanismo surgirá com o novo acordo e que influência este pode ter na elaboração de mecanismos de compliance em outros tratados ambientais multilaterais.
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