Outro trabalho indispensável nesse processo de revisão dos fundamentos do Direito, acompanhando as mudanças do seu significado nas sociedades atuais, vem sendo o realizado pelo estudioso português, Boaventura de Sousa Santos. Para ele, estamos vivendo um processo de transição e de crise histórico-cultural, onde o que sobressai são continuidades e rupturas com as visões e os modos de vida típicos da modernidade.
A modernidade, para Boaventura, caracteriza-se pelo predomínio de um processo afirmativo de dualismos, nos quais emergem visões opostas e dicotômicas, dificilmente superadas, segundo uma perspectiva dialética. As separações racionais arbitrárias herdadas do “modelo de racionalidade cartesiana”, formuladas sem qualquer possibilidade de mediações, podem ser expressas no âmbito do conhecimento pela oposição dual entre “sujeito/objeto e cultura/natureza”, já no campo ético e prático, pelas oposições entre “sociedade/indivíduo e público/privado”. Estas separações, por sua vez, refletem as diferenças de um dualismo mais amplo, que lhe serve de base de sustentação, isto é, as diferenças entre racionalidade formal, aquilo que é definido racionalmente por “categorias
lógicas e auto-referenciáveis” e informalidade, entendida como o material “empírico desorganizado”.54
A incapacidade dessas formulações em oferecer superações, segundo mediações que levem em conta os vínculos essenciais entre os diversos processos e, assim, a busca de soluções que combinem a positividade de ambos os modelos, com a rejeição dos aspectos negativos, faz com que haja uma recorrência oscilante “entre os pólos das dicotomias e, conseqüentemente a vigência exagerada de um ou outro pólo”. De fato, para o autor, “a dupla característica do projeto da modernidade - a polarização dicotômica combinada com o déficit de mediação - aprofundou-se no nosso século”. Assim, por exemplo, com relação ao Direito observamos na atualidade uma profunda “crise do formalismo reformista”, fazendo com que a tendência se desloque para a defesa do âmbito jurídico informal, o que também é acompanhado em outros setores, através de “um movimento que parece ser também o do estatismo para o civilismo, do coletivismo para o individualismo, do publicismo para o privatismo, da estética modernista para a estética pós- modernista, da totalidade estruturalista para a desconstrução pós-estruturalista” .55
No plano político e jurídico, tal processo evidencia-se com “a crise do Estado-Providência”, assim como daqueles “ramos do direito que sustentaram a regulação social”, principalmente os vinculados ao “direito social e ao direito do trabalho”. Por outro lado, aparece como “crise” dos modos de exercício da “democracia representativa”, organizada com base nos modelos parlamentares e sindicais. No âmbito do Direito, a tendência informal pode ser percebida no processo de “desregulação” jurídica, como resultado da crise econômica do Estado e como necessidade de adequação aos novos parâmetros de produção desenvolvidos pela economia capitalista. Tal processo também insere-se num contexto mais amplo de modificação da natureza do exercício do poder nas sociedades contemporâneas, nas quais o Estado busca novos padrões de
54 SANTOS, Boaventura de Souza. O direito e o Estado na Transição pós-moderna: Para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito. Revista Crítica Ciências Sociais. Lisboa, n 30, junho 1990. p. 13-14.
legitimação, sustentando-se nos ideais e proposições defendidas pelos movimentos populares e comunitários. De certo modo, o Estado apropria-se das reivindicações sociais progressistas, adequando-as as suas exigências de dominação e, por outro lado, promove a desorganização das experiências políticas gestadas com base no processo de auto-regulação social, calcadas no questionamento da legitimidade dos modos de regulamentação estatal dos conflitos e processos sociais.56
Conforme Boaventura, segundo a “teoria da dialética negativa do Estado capitalista”, a mais importante função da dominação estatal consiste em procurar dispersar os conflitos sociais. Mas como tais contradições não podem ser eliminadas pelo sistema político, este trata antes de mantê-las num nível tolerável. Para tanto, o direito estatal cumpre um importante papel, por meio de seus mecanismos estruturais que são a retórica, a burocracia e a violência. Na realidade, “cada um destes elementos constitui uma forma de comunicação e uma estratégia de tomada de decisão.” A retórica pretende, por meio da argumentação, da reprodução de idéias e com base em métodos persuasivos, a construção teórica e ideológica do consenso social. A burocracia atua principalmente por meio de ações que orientam-se a “imposição autoritária, através da mobilização do potencial demonstrativo do conhecimento profissional, das regras formais gerais, e dos procedimentos hierarquizantes organizados.” Já “a violência baseia-se no uso ou ameaça da força física”. 57
56 Idem, ibidem. p. 16.
57 . O Direito e a Comunidade: As Transformações Recentes da Natureza do Poder do Estado nos Países Capitalistas Avançados. In: Direito e Avesso, n. 3, 1983. p. 141-142.
Nenhuma dessas três formas de exercício do poder nasceu com o capitalismo, mas é próprio deste sistema social e, portanto, inovador, o complexo relacionamento e articulação entre essas três instâncias. O Estado distribui desigualmente os modos de dominação jurídico-política entre o núcleo central da dominação (Estado propriamente dito ou sociedade política) e o núcleo periférico (instituições sociais). A retórica penetra especialmente no núcleo periférico, enquanto que os elementos burocráticos e coercitivos ficam vinculados ao Estado. A dominação legal estatal, assim, é exercida de modo diverso por todo o tecido social, por isso é possível a convivência de situações de “pluralismo jurídico” com o monopólio legal estatal nas sociedades capitalistas, mas o poder trabalha no sentido de que a “legalidade não oficial” seja submetida à dominação política e jurídica do Estado. Por outro lado, esses três processos estruturais são combinados e se interpenetram; assim, por exemplo, a “retórica“ foi “progressivamente reduzida“ em sua importância e afastada para os espaços periféricos, mas também foi “penetrada e contaminada” pelas “estruturas dominantes da burocracia e da violência”.58
Analisando o processo de reformas tendentes à informalização da justiça, o sociólogo considera que as mesmas inserem-se num quadro mais amplo, em que o Estado busca encontrar novos parâmetros de legitimação junto à sociedade. Assim, em um contexto de crise de legitimação, essas reformas atuam como uma válvula de escape para as necessidades do Estado, na medida em que diminuem os gastos públicos e, ao mesmo tempo, cumprem uma função ideológica importante, já que passam a ilusão à sociedade de que o Estado democratiza-se com a participação popular, o que aliás é reivindicação dos movimentos sociais e populares. Ocorre que, no entanto, essas reformas precisam ser conduzidas pelo Estado tendo em conta os objetivos maiores de manutenção da dominação, encontrando, pois limites, os quais não podem ser ultrapassados, sob pena de colocar em perigo as premissas orientadoras do controle social global, como é o caso do monopólio estatal da produção legal.
0 que está em jogo, portanto, é a manutenção estatal desse poder, que passa a ser questionado nas recentes práticas autônomas dos movimentos sociais. A esse risco, o Estado tenta responder atuando no mesmo campo de onde provêm tais desafios e, por outro lado, por meio de reformas tecnocráticas, trata de dotar as instituições estatais de maior poder e eficiência para o cumprimento do controle social, reforçando os aspectos coercitivos e repressivos da dominação. Este é o caso, por exemplo, das reformas que vêm sendo implementadas no sistema criminal, cujo modelo terapêutico da ressocialização está sendo gradativamente substituído pela recuperação do antigo modelo punitivo, chamado de modelo “neoclássico” , em alusão aos “novos” velhos tempos.59
Já as reformas de informalização da justiça, ao contrário, acentuam a busca do consenso em detrimento dos mecanismos burocráticos-repressivos do direito. Mas, mesmo que se admita a dominância do modelo retórico nesse processo, ainda assim não se pode omitir o fato de que o discurso jurídico mostra- se impregnado da lógica própria dos modelos burocráticos e da violência. Conforme Boaventura, o modelo informal busca a constituição de “alternativas” ao “modelo centralizado, formal e profissional”, com a criação de “processos, instituições relativamente descentralizadas, informais e desprofissionalizadas, que substituam ou complementam, em áreas determinadas, a administração tradicional da justiça e a tornem em geral, mais rápida, mais barata e mais acessível”. O problema, segundo o autor, é que uma das conseqüências da adoção desse modelo, segundo os parâmetros definidos pelo Estado, pode ser o que denomina de um processo de “conciliação repressiva”, já que através de processos informais as decisões deixam de ser garantidas pela ameaça ou efetivação de sanções jurídicas organizadas pelo Estado, com a ausência do “poder coercitivo para neutralizar as diferenças de poder entre as partes”, principalmente nos conflitos em que estão envolvidos interesses e poderes desiguais, como é o caso dos processos entre inquilinos e proprietários, consumidores e industriais etc.60
Idem, ibidem. p. 130-141. 60 Idem, ibidem. p. 152-153.
Na prática, tais alternativas pretendem a “desmobilização, trivialização e neutralização” do poder societário desenvolvido pelos movimentos sociais e populares, especialmente a desorganização das organizações e das experiências sociais, políticas e jurídicas comunitárias. Em síntese, a estratégia de legitimação do Estado, objetiva incorporar a sociedade civil num projeto mais amplo de controle e dominação, por meio de propostas aparentemente democráticas, como as alternativas informalizantes. O Estado, desse modo, expande seu poder em direção à sociedade civil, apropriando-se de tarefas que até então eram próprias desta. De outro lado, o processo de privatização do Estado demonstra que grupos econômicos passam a assumir tarefas públicas, como vemos na constituição de empresas de segurança, de saúde, de educação etc.
Mais recentemente, o pensador português vem se dedicando à construção de uma “hermenêutica crítica do direito”, com vistas à instituição de um novo saber sobre o processo jurídico. Para tanto, ele considera fundamental a problematização do “monopólio da produção estatal do Direito”, visando constituir “uma sociologia de contextos sociais de modo a identificar aqueles cuja produção jurídica é suficientemente importante para pôr em causa o monopólio estatal”. O Direito contemporâneo, para ele, é um processo que se manifesta em diversos contextos da vida social, principalmente nos âmbitos das relações familiares, de trabalho, da cidadania e das relações internacionais. É preciso trabalhar para identificar os projetos e as normatividades jurídicas emancipatórias, fundamentadas em práticas pela realização dos Direitos Humanos em todos os âmbitos da sociedade, para compreender a importância das lutas sociais contra o despotismo jurídico presentes no espaço “doméstico, da fábrica, do Estado e da
mundialidade”.61 Na realidade,
todo o direito é contextuai. A descontextualização do direito operada pela ciência jurídica assenta na conversão da juridicidade num espaço abstracto ... e num tempo abstracto ... transformados em expressão de universalidade. A recontextualização do direito assinala a emergência das espacialidades contra o espaço e das temporalidades contra o tempo. As espacialidades são potencialmente infinitas: a espacialidade da casa, da escola, da empresa, da prisão, da rua, do campo. E o mesmo sucede com as temporalidades: a temporalidade do camponês, do líder político, da mulher, do trabalhador assalariado, do excursionista etc. Um contexto é uma plataforma de encontro de espacialidades e temporalidades concretas, que se constituem numa rede de relações de um tipo específico de intersubjectidade. Tal especificidade está inscrita em cada um dos elementos estruturais do contexto: unidade de prática social, forma institucional, mecanismo de poder, forma de direito e modo de racionalidade. O direito é, assim contextual no sentido forte de que todos os contextos produzem direito. Contudo, o significado e a relevância social dessas produções variam muito. O Estado modemo, ao assumir o monopólio da produção do direito, neutralizou o significado e declarou a irrelevância de todas as produções não-estatais do direito.62
No contexto familiar “a forma institucional é o casamento e o parentesco, o mecanismo de poder é o patriarcado, a forma de juridicidade é o direito doméstico (as normas partilhadas ou impostas) que regulam as relações quotidianas no seio da família”, assim como “o modo de racionalidade é a maximização do afecto”. Neste plano atuam as modificações no sentido de transformar as relações autoritárias e violentas entre homens e mulheres e destes com as crianças, assim como para instituir novos valores e novos padrões de relacionamento fundados em parâmetros democráticos e afetuosos. Já “no contexto da produção” estão as relações de trabalho, nas quais “a unidade da prática social é a classe, a forma institucional é a fábrica ou empresa, o mecanismo de poder é a exploração, a forma de juridicidade é o direito da produção (o código da fábrica, o regulamento da empresa, o código deontológico) e o modo de racionalidade é a maximização do lucro”. Neste âmbito, inserem-se as lutas pela democratização das relações de trabalho e pela modificação das estruturas produtivas.63
62 Idem, ibidem, p. 31-32. 63 Idem, ibidem, p. 32-33.
Enquanto que no “contexto da cidadania” são constituídas “as relações sociais da esfera pública entre cidadãos e o Estado”, sendo que “nesse contexto, a unidade da prática social é o indivíduo, a forma institucional é o Estado, o mecanismo de poder é a dominação, a forma de juridicidade é o direito territorial (o direito oficial estatal, o único existente para a dogmática jurídica) e o modo de racionalidade é a maximização da lealdade”. Nesse campo inserem-se as lutas pela ampliação dos direitos da cidadania e pela transformação da legislação liberal, tendo como objetivo a participação da cidadania no controle e na gestão dos processos políticos. E finalmente, “o contexto da mundialidade constitui as relações econômicas internacionais e as relações entre Estados nacionais na medida em que eles integram o sistema mundial”, no qual “a unidade da prática social é a nação, a forma institucional são as agências, os acordos e os contratos internacionais, o mecanismo de poder é a troca desigual, a forma de juridicidade é o direito sistêmico (as normas muitas vezes não são escritas e não expressas que regulam as relações desiguais entre Estados e entre empresas no plano internacional) e o modo de racionalidade é a maximização da eficácia” . Aqui inserem-se as lutas pela democratização das instâncias políticas internacionais e as lutas dos povos e organizações democráticas pela adoção de regras e processos tendentes a diminuir as desigualdades econômicas e políticas entre os diferentes Estados.64
O “contexto da cidadania” foi o predominante na modernidade, pois que “o direito estatal” teve “a prerrogativa de inferir os direitos nativos dos restantes contextos”. Mas, na realidade, “cada um desses contextos é simultaneamente sujeito e objeto de saberes jurídicos, autor de decisões jurídicas próprias e destinatário de decisões jurídicas alheias”. Para o autor, “o direito territorial ou direito oficial estatal, sendo embora o Direito dominante na sociedade moderna, partilha o campo da juridicidade com outras formas de direito, e nessa medida é um direito relativo, parcial”. É necessário perceber também que “a relativização das normas e princípios do direito estatal implica necessariamente sua trivialização e vulgarização e, com eles a trivialização e a vulgarização do auto-conhecimento que sobre ele foi edificado, a dogmática jurídica”, assim como implica em reconhecer
que “mesmo nos Estados democráticos, a juridicidade moderna só muito parcialmente é uma juridicidade democrática”. Mas, de fato somente “o direito estatal incorporou explicitamente algumas das reivindicações democráticas dos movimentos emancipatórios da modernidade”. Por isso, os outros contextos em que se manifestam as relações jurídicas são menos democráticas que o do direito estatal. O problema da conversão de todo o Direito ao âmbito estatal, tal como ocorreu nas sociedades liberal-burguesas reside em que, desse modo, realizou-se um processo em que “a sua relativa democratização” foi transformada em “democratização universal”, o que possibilitou a ocultação do caráter despótico das demais ordenações jurídicas presentes nos contextos da família, da fábrica e no âmbito das relações internacionais e, assim, também o ocultamento do autoritarismo “das relações sociais reguladas por elas”. É necessário, rever tais relações e apreender a pluralidade jurídica existente em cada um desses setores, no intuito de reconhecer as normas e os projetos emancipadores presentes em cada um deles.65
Resumindo, o autor defende um “pluralismo jurídico” e societário no qual “os sujeitos de direitos” se reconheçam como vivendo “em diferentes comunidades jurídicas organizadas em redes de legalidade, ora paralelas ora sobrepostas, ora complementares, ora antagônicas”, com o direito à instituição de práticas sociais configuradoras de direitos. Em nosso tempo, “talvez mais do que em nenhuma outra época, vivemos num tempo de porosidades e, portanto, também de porosidade jurídica, de um direito poroso constituído por múltiplas redes de juridicidade que nos forçam a constantes transições”. Portanto, “a vida sócio-jurídica do fim do século é, assim, constituída pela intersecção de diferentes linhas de fronteiras jurídicas, fronteiras porosas e, como tal, simultaneamente abertas e fechadas”. O sociólogo chama tal “intersecção” de processo de “interlegalidade”, como a expressão da “dimensão fenomenológica do pluralismo jurídico”. A legitimidade das práticas sociais em cada um desses contextos será medida pela sua capacidade de propor projetos e normatividades radicalmente comprometidas com a afirmação dos Direitos Humanos.66
Idem, ibidem. p. 34-35. 66 Idem, ibidem. p. 36-38.
Sem dúvida alguma, estamos vivendo um processo de transição muito confuso. O que se pode observar no contexto das atuais relações políticas e econômicas dominantes é a efetivação de um projeto que visa a retirada das conquistas sociais mínimas, inscritas no ordenamento jurídico estatal. Tal processo implica um profundo retrocesso histórico, com o retorno de parcelas consideráveis da população, excluídas dos direitos sociais, a situações profundamente desumanas: estão aí o trabalho escravo, o trabalho infantil etc. O informalismo jurídico proposto pelos senhores do poder na realidade implica um novo processo de maximização da exploração do trabalho e, a curto prazo, a exclusão social quase que absoluta das populações pobres. Por isso, assiste razão a Edmundo de Arruda Junior, para quem os estudiosos e profissionais críticos do Direito devem trabalhar, nessa fase confusa e conservadora, em três planos distintos de análise, de atuação profissional e de investigação: o âmbito do “instituído sonegado”, procurando defender as conquistas legais e constitucionais, diante dos avanços desconstituintes dos projetos neoliberais. O âmbito “do instituído relido”, em que podem ser desenvolvidas as pesquisas relativas a construção de uma hermenêutica crítica, tendo em vista a crise do modelo jurídico liberal dogmático, assim como o processo de criação judicial, baseando-se na interpretação crítica das normas. E, finalmente o âmbito “do instituído negado”, no qual se manifesta o desenvolvimento do “pluralismo jurídico”, com a instituição de novas práticas e a constituição do processo social de produção jurídica, por meio dos movimentos sociais. Neste último campo, é necessário evitar discussões irracionais, reconhecendo a legitimidade destas práticas, mas a partir de seu relacionamento com a democracia, buscando sobrepesar seu valor com relação às conquistas inscritas na legislação estatal, enfim com a legalidade estabelecida.67
67 ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima de. Introdução à Sociologia Jurídica. São Paulo: Acadêmica. 1983. p. 169-187.
0 que se procurou valorizar neste capítulo foi parte do esforço empreendido pelos pesquisadores jurídicos, visando a fundamentação das bases críticas e emancipatórias de uma nova cultura democrática no Direito. O esgotamento do modelo jurídico liberal, voltado predominantemente para a manutenção dos padrões normativos tendentes à conservação da ordem social e a tutela de privilégios particularistas, impõe a tarefa de construção de um novo saber no campo jurídico, capaz de abarcar a riqueza e a multiplicidade das lutas políticas instituintes de direitos no processo histórico. Ao se retomar parte dos estudos jurídicos de Lyra Filho, quis-se redefinir o Direito, numa perspectiva histórico-crítica e dialética, tratando de retomar os vínculos do processo jurídico com a práxis social, na qual o Direito aparece nas lutas políticas dos grupos e classes em seu processo de emancipação e libertação contra as formas de dominação e opressão. Já os estudos de Antônio Wolkmer auxiliam a compreensão da dinâmica de transformações da práxis histórica contemporânea, em que o desenvolvimento do pluralismo político-jurídico impulsiona uma profunda mudança cultural, na qual o Direito aparece como manifestação do processo democrático de instituição social de direitos. O Direito, dessa maneira, expressa o conjunto de necessidades e anseios humanos e sociais, reivindicados nas lutas políticas pela ampliação da democracia,