Pensamos ter dito o suficiente para poder deduzir-se qual a nossa posição relativamente à questão da invocação da não comunicação de cláusulas contratuais gerais por parte do aderente num momento muito posterior à fase de conclusão do contrato. Consideramos, assim, no seguimento do entendimento perfilhado pela segunda orientação jurisprudencial que expusemos — não obstante a mesma continuar a partir de uma concepção de abuso que vem afinal a introduzir elementos de pendor subjectivo, e com a qual não concordamos —, que, na maioria dos casos que pudemos analisar, aquele comportamento do aderente é um comportamento legítimo, insusceptível de ser enquadrado no campo do abuso do direito do artigo 334.º do Código Civil.
Com efeito, analisando o problema em causa segundo uma concepção objectiva de abuso de direito, verificamos que o aderente que invoca o facto da não comunicação decorrido um lapso de tempo mais ou menos extenso de cumprimento reiterado do contrato, ainda se determina pelo interesse de impedir a integração no contrato de cláusulas que ou não lhe foram de todo comunicadas ou que tendo-o sido não lhe foram dadas a conhecer oportuna e adequadamente, como meio de tutelar eficazmente a sua vontade e assim a sua autonomia privada.
Há, em nossa opinião, para além de um problema no que ao critério do abuso de direito tange — de resto transversal a ambas as correntes jurisprudenciais aqui mencionadas
—, um problema na avaliação da conduta do aderente, por parte das instâncias que entre nós classificam de abusiva a alegação da não comunicação de cláusulas contratuais gerais. Na verdade, constata-se que de modo recorrente, e quanto a nós incorrecto, os tribunais que sufragam a tese da adequação do abuso de direito, atêm-se quase que em exclusivo na consideração e análise do comportamento revelado pelo aderente posteriormente à celebração do contrato, desconsiderando a importância de situar o debate sobre a matéria relativa à comunicação de cláusulas contratuais gerais em momento anterior à conclusão do contrato.
Julgamos, neste sentido, e fazendo uma breve resenha de alguns dos pontos por nós já focados aquando do rebate dos principais argumentos aduzidos por esta orientação, que uma correcta análise do tema objecto do nosso estudo há de necessariamente passar pela consideração de que visando o legislador português, através do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85, tornar possível o “conhecimento completo e efectivo” das cláusulas contratuais gerais
“por quem use de comum diligência” — como forma de garantir um real e efectivo consenso
entre as partes —, e não advindo da lei para o aderente uma qualquer prescrição de comportamento (149), esse ónus que impende sobre o predisponente/utilizador de cláusulas contratuais gerais apenas se mostrará acatado se este último demonstrar o desenvolvimento por si de uma actividade idónea, capaz de colocar o aderente em posição de, previamente à
celebração do contrato, conhecer o clausulado, não obstante a oportunidade e a adequação da
comunicação poderem variar na exacta medida da “importância do contrato” e da “extensão e
complexidade das cláusulas” (150).
De resto, a lei é clara: não sendo as cláusulas contratuais gerais comunicadas segundo o preceituado no artigo 5.º, as mesmas não se incluem nos concretos contratos (cf. artigo 8.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 446/85). Um outro entendimento conduziria a um nivelamento ainda mais por baixo na matéria das cláusulas contratuais gerais, na medida em que encontrando-se normalmente do lado do predisponente uma empresa dotada de um amplo e estruturado aparelho organizativo, que não raramente se mune de prévios estudos relativos ao comportamento do seus futuros parceiros contratuais, a opção que aquele faz no sentido da utilização de esquemas negociais unilateralmente pré-elaborados e imodificáveis nos
(149) Vide supra, pp. 24-25.
(150) Cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20 de Novembro de 2012, citado (nota 133), ao referir que: “A comunicação das cláusulas contratuais gerais tem de ser prévia à celebração do contrato, não bastando o seu conhecimento em momento posterior”.
contratos que celebra, não só parte da ideia de uma quase sempre certa adesão por parte dos seus destinatários, como ainda, da constatação de que os mesmos tendem a adoptar uma atitude de inércia, de passividade se preferirmos, no que ao conhecimento de cláusulas contratuais gerais concerne, apenas reagindo as mais das vezes em momentos de crise da relação contratual.
Ora, se também defendemos que esta postura passiva por parte do aderente apesar de não censurável não merece ser sempre tutelada (151), parece-nos que nos casos em que não tenha havido lugar a uma comunicação integral, adequada e oportuna, e apesar de o aderente invocar a não comunicação de alguma(s) das cláusulas contratuais gerais muito depois do momento da conclusão do contrato, a protecção a conceder-lhe pela interpretação e aplicação dos artigos 5.º e 8.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 446/85, é mais do que justificada, pois só aí é que habitualmente o aderente se depara com a existência e o teor dessa(s) mesma(s) cláusula(s), não podendo essa sua atitude ser configurada como uma pretensa conformação com o conteúdo de cláusulas não comunicadas, nem tão pouco colhendo o argumento de o aderente estar, frequentemente, na posse física de um exemplar do contrato — sob o pretexto de uma tal circunstância lhe permitir aceder às cláusulas a todo tempo, mesmo que só depois da celebração do contrato. É o predisponente, repete-se, quem tem de desenvolver os esforços para a efectivação da “comunicação”, e com a “antecedência necessária” àquele momento, e não o contrário: a referência ao aderente de “comum diligência” visa tão só permitir que o predisponente determine e conforme a sua postura com um tal padrão. Se observa o procedimento previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85 as cláusulas incluem-se nos contratos singulares, se não têm-se as mesmas por excluídas (cf. artigo 8.º, alínea a), do mesmo diploma).
A questão, uma vez que se prove a não comunicação, não pode, como referimos supra (152), ser deslocada da esfera do predisponente para a esfera do aderente, onerando este último com a necessidade de desenvolver por si só os esforços para que o conhecimento das cláusulas contratuais gerais tenha lugar.
Paralisar o direito do aderente em invocar a questão da não comunicação de cláusulas
(151) Vide o que dissemos supra, pp. 24-25. Cfr., ainda o já citado (nota 71) Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Dezembro de 2009, que a este propósito refere: “[…] o objectivo do legislador foi apenas o de proteger a parte mais fraca de eventuais abusos da parte mais forte e não o de proteger a parte mais fraca da sua falta de diligência”.
contratuais gerais por via do artigo 334º do Código Civil, conduziria, atentas as considerações precedentes, a que fosse possível ao predisponente vincular o aderente a cláusulas que porque não comunicadas não eram aptas a fazer parte do acordo, sobre as quais não recaiu o consentimento por este prestado, e que apesar de não proibidas, passando pois o teste do controlo de conteúdo, não surgissem como as mais vantajosas para o interesse do aderente e daí o nivelamento por baixo.
Em última instância, consideradas as circunstâncias que usualmente surgem como intrínsecas a este meio de contratação, abrir-se-ia a porta à adopção de uma postura de inércia por parte do predisponente, que particularmente conhecedor do desinteresse do aderente, psicológica e economicamente justificado, poderia contar com a inclusão de cláusulas contratuais gerais não comunicadas, sempre que a invocação da não comunicação ocorresse decorrido certo lapso de tempo.
Por fim, se assumimos que a ratio legis ínsita a estas normas é a de protecção da vontade do aderente, veja-se que necessário se torna que com a invocação da não comunicação o aderente actue com base no fim para que tais normas foram concebidas e reconhecidas. Assim, não merecerá, desde logo, a tutela prevista nos artigos 5.º e 8.º, alínea
a), do Decreto-Lei n.º 446/85, o aderente que invocando a não comunicação não procura mais
do que furtar-se ao cumprimento do contrato, como frequentemente sucede no contexto da aquisição de viatura com recurso a crédito e de que constitui exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11 de Janeiro de 2011 (153). Numa hipótese destas, o aderente contrapõe ou invoca a não comunicação não porque desconhece a(s) cláusula(s), o que até pode revelar-se verdadeiro, mas porque não quer mais continuar vinculado pelo contrato.
Conclusões
No domínio da contratação baseada em cláusulas contratuais gerais, os riscos de o aderente desconhecer as cláusulas que passarão a reger o contrato apresentam-se como muito superiores aos que derivam do esquema tradicional típico. Consciente de um tal facto o legislador português, através do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, decidiu intervir, consagrando, desde logo, no artigo 5.º do citado diploma um ónus de comunicação que impende sobre o predisponente/utilizador de cláusulas contratuais gerais.
Na avaliação sobre o acatamento de um tal ónus mostra-se fundamental a demonstração, por parte do predisponente, não apenas da integração das cláusulas contratuais gerais no processo de comunicação (n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85), como ainda a observância dos requisitos de tempo e de modo a que se refere a lei (n.º 2 do mesmo preceito), pois só assim se pode considerar que ao aderente foi concedida a possibilidade de conhecer de modo completo e efectivo tais cláusulas. Sempre que a prova dessa comunicação não seja lograda as cláusulas ter-se-ão por excluídas dos contratos (cf. arts. 5.º, n.º 3 e 8.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 446/85).
O facto de o aderente suscitar a questão da não comunicação de cláusulas contratuais gerais num momento muito posterior ao da celebração do contrato, quando confrontado com divergências relativas aos direitos e obrigações decorrentes para ambas as partes, não pode ser enquadrado no âmbito do abuso de direito, na medida em que uma tutela eficaz da sua vontade, não pode encontrar-se condicionada à invocação da questão da não comunicação num curto período de tempo, desconsiderando que, na maioria das vezes até ao momento de uma tal alegação, as cláusulas, porque não comunicadas, permanecem para o aderente desconhecidas.
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