CASOS CONCRETOS
4.1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 898.060 DE SANTA CATARINA
Em 21 de setembro de 2016, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 898.060 de Santa Catarina. Nesse, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou-se a seguinte tese “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” (BRASIL, STF, 2016), que se registrou como o Tema 622 do STF em substituição ao anterior processo paradigma da repercussão geral, qual seja, RE 841.528-RG/RS de Relatoria do Ministro Luiz Fux.
Antes de adentrar aos fundamentos meritórios do acórdão em comento, torna-se imprescindível breve síntetorna-se ao contexto fático que culminou não apenas na decisão, mas na formulação da tese supramencionada.
O caso concreto envolve uma mulher adulta, de 19 anos de idade, que ao nascer foi registrada pelo marido de sua genitora, de modo que resolveu ajuizar ação de investigação de paternidade cumulada com fixação de alimentos, pedido de retificação do registro civil e condenação de danos materiais em desfavor de seu possível pai biológico. No curso do processo, comprovou-se que o requerido era o genitor da requerente. O referido processo foi distribuído sob os autos do processo nº 20120385259 de Florianópolis. (ALVES, 2017, p. 242).
No caso em tela, à época do registro, o pai socioafetivo da autora não tinha ciência da possibilidade de não ser o genitor da requerente, porém afirmou concordar com o desejo da filha em reconhecer a paternidade biológica, bem como o fato de que continuaria a considerando como filha. Já o pai biológico, buscou eximir-se de suas obrigações perante a filha, alegando que a paternidade socioafetiva deveria se sobressair sobre a biológica, tendo sido sua tese acolhida em primeira instância, mas reformada em sede de apelação, motivo pelo qual interpôs o recurso extraordinário que recebeu o nº 868.060. (ALVES, 2017, p. 242).
No STF, assentou-se o entendimento do Ministro Luiz Fux, por maioria dos votos. Esse, de início destacou a evolução no Direito de Família que foi promovida pela Constituição Federal de 1988, vez que o Código Civil de 1916 firmava a ideia de família no casamento, de modo que a filiação recebia tratamentos distintos, bem como entendia que a filiação se baseava ainda, na presunção de paternidade do marido. Asseverou que as grandes mudanças sociais ocorridas no decorrer dos anos, tornou necessária a modernização da disciplina jurídica da filiação.
Só então, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana consagrado pela Carta Magna de 1988, afirmou ser possível a derivação ao direito à busca da felicidade, que no Direito de Família visaria a proteção do ser humano ante ao enquadramento estatal de seu modelo familiar aos pré-concebidos em lei.
Fux assevera ainda que,
Se o conceito de família não pode ser reduzido a modelos padronizados, nem é lícita a hierarquização entre as diversas formas de filiação, afigura-se necessário contemplar sob o âmbito jurídico todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais (como a fecundação artificial homóloga ou a inseminação artificial heteróloga – art. 1.597, III a V do Código Civil de 2002); (ii) pela descendência biológica; ou (iii) pela afetividade. (BRASIL, STF, 2016)
Entendeu o ministro relator que a filiação decorrente do afeto merece a mesma proteção jurídica que aquela advinda de vínculo biológico, bem como ressaltou que desde o Código de 2016 já era reconhecida a posse do estado de filho, mediante interpretação do art. 394, II, do CC/1916, sendo “considerado filho aquele que utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai
(tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela
comunidade (reputatio).” (BRASIL, STF, 2016)
Dessa feita, encontrando-se vigente a nova ordem constitucional de 1988, bem como o advento do Código Civil de 2002, o ordenamento jurídico passou a consagrar a filiação por origens distintas.
Com isso, baseou o seu voto no fato de que a ideia de filho não se fundamenta apenas em questões biológicas, mas nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, bem como no direito à busca da felicidade, de modo a concluir que a omissão do legislador no que tange às relações pluriparentais, não pode servir de motivação para não protegê-las. Ademais, o Ministro Luiz Fux ressaltou que:
Não cabe à lei agir como o Rei Salomão, na conhecida história em que propôs dividir a criança ao meio pela impossibilidade de reconhecer a parentalidade entre ela e duas pessoas ao mesmo tempo. Da mesma forma, nos tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. Do contrário, estar-se-ia transformando o ser humano em mero instrumento de aplicação dos esquadros determinados pelos legisladores. É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário. (BRASIL, STF, 2016) Desse modo, quando se tratar de melhor interesse do descendente o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos de filiação, não mais será necessário optar entre a ascendência biológica ou relação afetiva, subsistindo esta e aquela para todos os fins legais.
Nesse diapasão, saliente-se que, em seu voto, o Ministro Celso de Mello afirmou que a afetividade está eivada de valor jurídico inquestionável, se tratando de princípio implícito do sistema civil-constitucional brasileiro. (TARTUCE, 2019, vol. 5, p. 57, e-book).
Importante destacar ainda que, o julgamento contou com a atuação do
Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) na qualidade de amicus curiae, que
defende que as paternidades, socioafetiva e biológica, sejam reconhecidas como jurídicas em condições de igualdade material, sem hierarquia, em princípio, nos casos em que ambas apresentem vínculos socioafetivos relevantes. Considera, ainda, que o reconhecimento jurídico da parentalidade socioafetiva, consolidada na convivência familiar duradoura, não pode ser impugnada com fundamento exclusivo na origem biológica. (CASSETTARI, 2017, p. 117)
Por fim, o relator negou provimento ao Recurso Extraordinário, seguido dos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello, Dias Toffoli, Rosa Weber e Cármen Lúcia, indeferindo o pedido do recorrente em que fosse mantido apenas o vínculo socioafetivo e deixando claro no âmbito jurídico que é possível o reconhecimento de duplo vínculo, mesmo quando ausente a anuência de todas as partes envolvidas. Sede em que merece destaque a fala da Ministra Cármen Lúcia, que em seu voto asseverou que “amor não se impõe, mas cuidado sim e esse cuidado me parece ser do quadro de direitos que são assegurados, especialmente no caso de paternidade e maternidade responsável”. (CASSETTARI, 2017, p. 118)
Insta salientar que, o Ministro Luiz Fux propôs a fixação da tese que, conforme já assinalado, ficou conhecida como Repercussão Geral 622 do STF, após votação favorável de maioria do pleno de ministros.
Conforme destaca Schreiber, ao julgar o RE 898.060/SC, o Supremo Tribunal Federal “adotou um posicionamento claro e objetivo, em sentido diametralmente oposto ao modelo da dualidade parental, consolidado na tradição civilista e construído à luz da chamada “verdade” biológica”. (2016, p. 1), sendo que com essa decisão,
(a) reconheceu o instituto da parentalidade socioafetiva mesmo à falta de registro – tema que ainda encontrava resistência em parte da doutrina de direito de família –; (b) afirmou que a paternidade socioafetiva não representa uma paternidade de segunda categoria diante da paternidade biológica; e (c) abriu as portas do sistema jurídico brasileiro para a chamada “multiparentalidade”. (SCHREIBER, 2016, p. 1)
A decisão do STF foi de extrema importância para a matéria, vez que pacificou assunto que, embora já reconhecido pela jurisprudência em alguns momentos, ainda perfazia enorme discussão no âmbito jurídico.
4.1.1. Recurso Extraordinário nº 898.060 de Santa Catarina: os votos divergentes no caminho do reconhecimento da multiparentalidade
O reconhecimento da paternidade socioafetiva foi um passo essencial para que se pudesse chegar ao acolhimento jurídico da multiparentalidade, que requer, como já explicitado, não apenas o reconhecimento de um pai ou mãe socioafetivo como também a possibilidade de sua cumulação com a paternidade/maternidade biológica.
Entretanto, não foram unânimes todas as decisões para chegar à construção da Tese nº 622 do STF, havendo diferentes posicionamentos acerca do assunto.
Dentre os votos proferidos no julgamento do RE 898.060/SC, restaram vencidos os dos Ministros Edson Fachin e Teori Zavascky, que abriram divergência ao voto do relator. Para Fachin, que entendeu pelo parcial provimento do recurso, há divergência entre ascendente genético e o verdadeiro pai, de modo que a realidade do parentesco não se confundiria exclusivamente com a questão biológica, tendo que o vínculo biológico apenas determinará o parentesco jurídico na ausência de outra relação que se sobreponha a ele, citando como exemplo a inseminação artificial heteróloga e a adoção, em que não há coexistência entre as espécies de paternidade, sendo prevalente aquela associada ao vínculo afetivo. (CASSETTARI, 2017, p. 118,
Já para Zavascki, na existência de uma paternidade socioafetiva, essa deve persistir e ser preservada, de maneira tal que a paternidade biológica não gera necessariamente a relação de paternidade para o mundo jurídico. Ainda, asseverou que os casos concretos deveriam ser observados individualmente, vez que difícil
estabelecer uma regra geral para o assunto. (CASSETTARI, 2017, p. 118, e-book)
Na formulação da Tese 622, foram vencidos os votos dos Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que divergiram parcialmente do texto fixado. Desses, cumpre destacar o seguinte alerta do Ministro Dias Toffoli, que ressalta a influência que a decisão exercerá na vida de todos que pelo sistema civil compõem o regime de parentalidade. Sua ideia, portanto, girava em torno de não subverter o sistema de parentalidade vigente, não reduzir o sentido de paternidade responsável, não superelevar os efeitos jurídicos da afetividade, bem como não afastar os valores que formatam os vínculos familiares e a segurança jurídica. Assim, revelou o entendimento de que a tese deveria ser minimalista, diante da peculiaridade de casos concretos, apresentando a seguinte sugestão:
O reconhecimento posterior do parentesco biológico não invalida necessariamente o registro do parentesco socioafetivo, admitindo-se nessa situação o duplo registro com todas as consequências jurídicas daí decorrentes, inclusive para fins sucessórios”. (BRASIL, STF, 2016)
Ocorre que, o que se tem é que apesar da dissonância de entendimentos, a multiparentalidade já se tratava de uma realidade instituída no mundo fático, necessitando de um paradigma que servisse de baliza para as decisões judiciais no Brasil, vez que se encontram entre os direitos fundamentais, o princípio da inafastabilidade de jurisdição e o da segurança jurídica. Ressalte-se, entretanto, que conforme já demonstrado em item anterior, imprescindível que se observe os casos concretos para se averiguar a real existência de vínculos multiparentais.
4.2. DO REFLEXO NOS TRIBUNAIS
Em sendo o Direito de Família um ramo sensível do Direito, já que se depara com situações concretas em que se discute direitos voltados a um âmbito tão íntimo, como é a família, tem-se como de elevada importância que os julgadores ao analisar as questões que lhe são postas, saibam aplicar o direito reconhecido.
É o que ocorre nos casos envolvendo a multiparentalidade, já que essa envolve, sobretudo, um direito que diz com o próprio ser de uma pessoa, que é ter
como juridicamente reconhecidos os vínculos paterno-filiais que se formaram em sua vida concretamente.
Ocorre que, justamente por essa razão, incumbe aos julgadores um olhar crítico, de modo a não banalizar o instituto, ainda mais para que não se dê margem à possibilidade de se dar proteção jurídica às situações que ocorreram à margem da lei, e na oposição dos princípios constitucionalmente consagrados e aqui já tratados.
Os casos a seguir analisados, elucidam bem essa preocupação, além de demonstrar como a situação vem sendo enfrentada pelos tribunais, ante todo o contexto tanto judicial quanto extrajudicial que foram se consolidando no decurso do tempo a respeito do tema.
4.2.1. Caso 1 – Apelação Cível – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Número 70069615979
APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. INVESTIGANTE QUE CONTA COM PAI REGISTRAL. RESULTADO DE EXAME DE DNA QUE APONTA PROBABILIDADE SUPERIOR A 99,99% DE QUE O INVESTIGADO SEJA O PAI BIOLÓGICO DO INVESTIGANTE. SENTENÇA QUE SOMENTE DECLARA A
PATERNIDADE BIOLÓGICA, SEM CONCEDER, CONTUDO, OS
REFLEXOS NA ESFERA REGISTRAL E PATRIMONIAL. PATERNIDADE REGISTRAL QUE NÃO PODE INIBIR AS REPERCUSSÕES DA
INVESTIGATÓRIA, EM DETRIMENTO DOS INTERESSES DO
INVESTIGANTE. 1. Considerando que o índice de probabilidade de paternidade apontado no resultado do exame de DNA realizado foi superior a 99,99999%, é indubitável que o investigado é mesmo o pai biológico do autor, impondo-se, pois, o julgamento de procedência do pedido investigatório, com todas as suas repercussões. O fato de o investigante possuir um pai registral não deve constituir óbice à procedência de tal pleito, com seus reflexos na esfera registral e patrimonial. 2. Por via de regra, o argumento da prevalência da paternidade socioafetiva em relação à biológica somente é passível de acolhimento em prol do filho, quando for de interesse dele preservar e manter o vínculo parental estampado no registro de nascimento, e não contra o filho. A exceção à mencionada regra se dá em circunstâncias muito especiais, quando a relação socioafetiva é consolidada ao longo de toda uma vida - o que não se verifica no caso em exame, em que o autor possuía apenas 24 anos de idade à época do ajuizamento da... ação. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70069615979, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 27/10/2016).
(TJ-RS - AC: 70069615979 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 27/10/2016, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/11/2016)
Trata-se do julgamento de um recurso de Apelação interposto por Rogério F. A. M. em face da sentença que julgou a ação negatória de paternidade c/c anulação de registro civil e investigação de paternidade, na qual o pedido em relação à negatória de paternidade foi julgado improcedente, já ao pedido de investigação foi dado procedência apenas reconhecendo a paternidade biológica sem alterar o registro de nascimento do autor.
A ação foi proposta em face da sucessão de Olmiro M., pai registral do autor, e Zauri, suposto pai biológico. Sendo que, no curso da demanda, a paternidade biológica foi comprovada por meio de laudo técnico.
Ocorre que o juízo de 1º grau decidiu pela impossibilidade da alteração registral e consequentes repercussões, por reconhecer a existência da paternidade socioafetiva pelo pai registral, não acatando a possibilidade da multiparentalidade, já que a socioafetividade existente na relação impediria a alteração registral.
O recurso foi provido, tendo o relator manifestado entendimento de que razão assistia ao apelante, já que o fato de possuir pai registral não obsta a procedência dos pedidos formulados uma vez que, a prevalência da paternidade socioafetiva somente deverá ser acolhida em prol do filho e não contra este. Tal entendimento embasou-se sobremaneira, no fato de que o autor teria sido registrado quando já contava com 8 anos de idade e o seu pai registral veio a falecer quatro anos após, o que evidenciaria que o lapso temporal de convivência não seria o bastante para o reconhecimento e manutenção da paternidade socioafetiva em detrimento do reconhecimento da paternidade biológica com as devidas repercussões.
Análise do caso
Como se observa, o caso levado ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul analisava situação em que, de um lado havia um registro feito por um pai que não o biológico, e de outro, a filiação biológica e o pleito pelo seu reconhecimento e consequentes reflexos.
Ocorre que a sentença se encontrava em dissonância com o entendimento já formulado pelo Supremo Tribunal Federal na tese nº 622, aqui amplamente tratada. O que por si só demandaria sua reforma em sede de recurso. Ocorre que, não obstante o STF já tivesse se posicionado sobre o assunto, esse ainda encontrava divergência
quando da análise dos casos concretos, já que as nuances de cada situação levavam a interpretações diferentes. É o que ocorreu quando do julgamento dessa Apelação.
Verifica-se que o relator proferiu o seu voto em consonância com o entendimento formulado na Tese 622 do STF. No entanto, salta aos olhos a análise feita pelo Presidente do Tribunal que se manifestou no sentido de que a sentença estava correta por limitar a procedência do pedido ao reconhecimento do vínculo biológico, sem alteração no registro ou reconhecimento dos demais direitos inerentes. Isso porque, ao analisar o caso, entendeu que o fato de o registro ter se dado somente quando o recorrente possuía 8 anos de idade, não significaria que a socioafetividade não existia mesmo antes do registro e tenha perdurado até o falecimento do pai registral, e que a solidez da socioafetividade impedia a desconstituição desse registro. Com isso, entendeu que a paternidade socioafetiva deveria prevalecer sobre a biológica, merecendo aquela permanecer no registro em detrimento desta.
Acontece que a discussão em volta de qual paternidade deveria prevalecer e com isso figurar no registro já estava superada com o reconhecimento da multiparentalidade que, aplicada ao caso em comento, faria cessar todas as divergências, já que não havia que se falar em verificação do lapso temporal em que o filho teria sido registrado e convivido com o pai registral, já que esse vínculo não impediria a formação de outro, entre filho e pai biológico.
Ora, mesmo com o provimento do recurso, verifica-se que o posicionamento adotado foi no sentido de que, pelo caso analisado, considerando que o curto período de convivência não seria suficiente para formação do vínculo socioafetivo, poder-se-ia alterar o registro civil para constar a paternidade biológica que se mostrou como mais relevante. No entanto, mesmo que tal posição na essência tenha se adequado à Tese 622 do STF, verifica-se que ainda apresentava resquícios do antigo entendimento de que uma paternidade deveria dar lugar a outra, prevalecendo a que melhor atendesse ao interesse do filho.
Não obstante, o reconhecimento da multiparentalidade significa exatamente o contrário: a desnecessidade de que um vínculo seja analisado como mais ou menos importante para figurar no registro civil, já que isso fere princípios norteadores, como a dignidade da pessoa humana, do melhor interesse do menor e a busca pela verdade real. Aliás, como colocado pelo Presidente em seu voto,
não parece proporcional, nem razoável, a renúncia do investigante aos valores daquela paternidade e daquela família que desde sempre foi a “sua”
família, o “seu” pai. É naquela família que nasceu e residem os valores tão relevantes e tão profundamente arraigados à sua personalidade. (BRASIL, TJRS, 2016),
De modo que, não é porque um filho busca o seu direito de conhecer a origem genética que, para isso, tenha que posteriormente recusar aquela que se consolidou na convivência e afeto empregados, ou que o vínculo biológico tenha força apenas a título de conhecimento da ancestralidade, sem produzir qualquer efeito de cunho jurídico.
Aliás, quando tanto a verdade biológica quanto a socioafetiva atenderem ao melhor interesse do filho, ambas devem ser reconhecidas, já que é a lei que deve adequar-se às situações concretas, para dar-lhes segurança jurídica, de modo que não tenha que, para isso, colocar à margem situações por ela não prevista.
4.2.2. Caso 2 – Apelação Cível – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Número 70073977670
Apelação. Direito Civil Família. Ação de Reconhecimento de Paternidade. Anulação de registro civil. Multiparentalidade. Impossibilidade.
Em que pese tenha o STF, ao analisar a Repercussão Geral 622, admitido a possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade, a alteração no registro civil de uma criança constando o nome de dois pais é situação não prevista em lei, o que impossibilita o reconhecimento da pretensão recursal. Recurso desprovido. (TJ-RS - AC: 70073977670 RS, Relatora: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 16/08/2017, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/08/2017)
Relato do caso
Trata-se de Apelação Cível, julgada pela Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro, em 16 de agosto de 2017. Caso em que JOÃO GABRIEL S. D. M. menor, representado por sua genitora THAIS A. S., apela da sentença que homologou, em parte, o acordo entre JERÔNIMO B. H. e DIONA M., no qual se reconhecia que o menor é filho biológico de JERÔNIMO, o qual constará como genitor do menino em seu assento de nascimento, excluída a paternidade de DIONA, deixando, no entanto de manter o nome do pai registral, junto com o pai biológico,