Posicionamento Jurisprudencial acerca do direito a pensão por morte a criança e ao adolescente sob guarda

Uma primeira corrente jurisprudencial entende que após o advento da Lei 9.528/97, a criança e adolescente sob guarda não teria a condição de dependente para efeitos previdenciários. Segundo esta linha de entendimento, a condição de dependência para a percepção de pensão deve ser verificada quando do evento morte do segurado, que constitui o fato gerador do benefício previdenciário,

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Agravo Regimental no Recurso Especial n° 938203- RS (2007/0071553-0). Acesso em: 09 nov. 2014

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Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 22704- PE (2006/0201017-6). Acesso em: 12 nov. 2014

39 inexistindo direito à pensão por morte se o instituidor do benefício faleceu em data posterior à lei que exclui a figura da criança e do adolescente sob guarda do rol de dependentes do segurado da Previdência Social. Nesse sentido, a norma previdenciária de natureza específica com alteração trazida pela Lei nº 9.528/97, deve prevalecer sobre o disposto no artigo 33, § 3º, do ECA. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça35. Nesse sentido, já houve algumas decisões com o seguinte teor:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ECA. ROL DE DEPENDENTES. EXCLUSÃO. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA. 1. Em consonância com julgados prolatados pela Terceira Seção deste Tribunal, a alteração trazida pela Lei 9.528/97, norma previdenciária de natureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e Adolescente. 2. Embargos de divergência acolhidos

(STJ - EREsp: 869635 RN 2007/0044591-3, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 16/02/2009, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/04/2009)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. INCABIMENTO. 1. "Esta Corte já decidiu que, tratando-se de ação para fins de inclusão de menor sob guarda como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, não prevalece o disposto no art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e Adolescente em face da alteração introduzida pela Lei nº 9.528/97." (REsp nº 503.019/RS, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 30/10/2006). 2. Embargos de divergência acolhidos.

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE.

MENOR DESIGNADO. LEI 8.069/90 (ECA). NÃO-APLICAÇÃO.

ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. LEI 9.528/97. INCIDÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. RESSALVA PESSOAL DO RELATOR. RECURSO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Tribunal pacificou o entendimento no sentido de que, em se tratando de menor sob guarda designado como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social, a ele não se aplicam as disposições previdenciárias do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ressalva de ponto de vista pessoal do relator. 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 894258 RN 2006/0222511-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 05/02/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2009)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. BENEFICIÁRIO. ÓBITO POSTERIOR AO ADVENTO DA MP

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BERNARDO, Leandro Bezerra. Direito Previdenciário na visão dos Tribunais.3 ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2012. p 41

40 1.523/96. ART 16, § 2º DA LEI Nº 8.213/91, COM REDAÇÃO DA LEI Nº 9.528/97. I - Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio tempus regitactum. II - O menor sob guarda judicial, nos moldes do art. 16, § 2º da Lei 8.213/91, não tem direito a perceber pensão por morte se a condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado, sobreveio à vigência da Medida Provisória nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, que alterando o disposto no art. 16, § 2º da Lei 8.213/91, acabou por afastar do rol dos dependentes da Previdência Social a figura do menor sob guarda judicial (A.M.S. 1999.40.00.006687-2/PI. Rel; Des. Antônio Sávio de Oliveira Chaves. DJ de 13.10.2003. P. 32; RESp 436375/RS. Rel. Min. Paulo Galloti. DJ de 19.12.2003, p. 00631). III - Hipótese em que o falecimento do segurado ocorreu na data de 13 de setembro de 1.997, quando não mais era contemplado como dependente para fins previdenciários, o menor sob guarda. III - Remessa oficial e apelação providos, com condenação ao pagamento de honorários de sucumbência arbitrados em R$ 300,00.

(TRF-1 - AC: 7408 PI 2000.40.00.007408-6, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, Data de Julgamento: 17/08/2004, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/09/2004 DJ p.09) Outra corrente, por outro lado, entende que a questão referente a criança e ao adolescente sob guarda deve ser enfocada segundo as regras da legislação de proteção ao menor, onde segundo a Constituição Federal brasileira é dever do poder público e da sociedade a proteção da criança e do adolescente, conforme artigo 227, caput, e § 3º, inciso II, e o ECA que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários., assim como está disposto no artigo 33, § 3º da Lei 8.069/90.

Com isso o conhecimento de posicionamentos dessa Corte, contrários a aplicação da norma previdenciária sobre o assunto:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1 - A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado da Previdência Social e, como a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de acordo com o ECA, faz jus a Autora à concessão da pensão por morte de seu guardião legal. 2 - A apelante faz jus à pensão por morte do avô, desde a data do óbito da avó (06-02-1998), nos termos da redação original do art. 74, da LBPS/91, até 07-08-2000 (data da implementação dos 21 anos de idade - fl. 14), a teor do artigo 77, II, da Lei 8.213/91.

(TRF-4 - AC: 22583 RS 2002.04.01.022583-0, Relator: CELSO KIPPER, Data de Julgamento: 20/06/2006, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 26/07/2006 PÁGINA: 896)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem

41 objetiva a pensão. 2. A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei nº 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. 3.A atualização monetária, a partir de maio de 1996, deve-se dar pelo IGP-DI, de acordo com o art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94. 4.Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC e a Súmula 111 do STJ. 5.Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar. Precedentes do STJ. 6. O INSS é isento do pagamento de custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

(TRF-4 - AC: 8353 RS 2004.71.04.008353-4, Relator: RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Data de Julgamento: 14/12/2006, TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: D.E. 17/01/2007)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÓS. MENOR SOB GUARDA. IMPLEMENTO DOS 21 ANOS DE IDADE. BENEFÍCIO CESSADO ADMINISTRATIVAMENTE. 1. Esta Corte Regional, no âmbito de sua 3ª Seção, vem manifestando o entendimento de que, a despeito de excluído do rol apresentado no supra transcrito art. 16 da Lei de Benefícios, manteve o menor sob guarda sua condição de dependente previdenciário, em face do que dispõe o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90. 2. É licito transmitir à neta o benefício percebido pelo avô em razão da morte de sua esposa, conforme o § 1º do art. 77 da Lei n.º 8.213/91. 3. Apelo improvido.

(TRF-4 - AC: 7393 RS 2007.71.99.007393-1, Relator: RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Data de Julgamento: 29/08/2007, TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: D.E. 13/09/2007)

CONSTITUCIONAL - PREVIDENCIÁRIO – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

DE PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DO

SEGURADO – GUARDA OBTIDA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS -

DEPENDÊNCIA ECONÔMICA AFASTADA. I – A Lei nº 8.213/91, após ser alterada pela Lei nº 9.528/97, suprimiu o menor sob guarda do rol dos

dependentes do segurado do INSS. II – O art. 33, § 3º, do Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA), no entanto, não foi revogado, e mantém a qualidade de dependente das crianças sob guarda para todos os efeitos, inclusive previdenciários. III – Embora o ECA não condicione a dependência do menor sob guarda à comprovação da dependência econômica, a Lei 8.213/91 estabelece que a referida dependência é necessária para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte. IV – Assim, em que pese a presunção de dependência do menor sob guarda, fato é que, na presente hipótese, tal presunção é afastada mediante declaração da própria mãe do autor, que sugere ter sido requerida a guarda pelo avô com a

finalidade precípua de obter benefício previdenciário futuro. V – Como as

partes e o MP dispensaram a produção de provas, não ficou comprovada a dependência econômica necessária para que o benefício de pensão por morte fosse concedido. VI – Apelação do autor improvida.

42 (TRF-2 - AC: 341783 RJ 2004.02.01.003403-2, Relator: Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 10/10/2005, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::20/10/2005 - Página::102)

Segundo esses entendimentos, a nova redação dada pela Lei 9.528/97 ao § 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91 não teve o condão de derrogar o artigo 33 da Lei 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no artigo 227 da Constituição Federal. Esta é a posição agasalhada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência36.

3.3 Prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre lei