Posicionamentos contrários ao dever de indenizar

A primeira corrente afirma que não pode haver reparação pecuniária por abandono afetivo, embasando-se no argumento de que ninguém é obrigado a amar ninguém, onde sentimentos de carinho e afeto deveriam ser conquistados dia após dia com a convivência e não por meio de imposição legal. Segundo consta no RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242, uma ação de indenização por abandono afetivo ajuizada pela filha Luciane Nunes de Oliveira Sousa em desfavor de seu pai Antonio Carlos Jamas dos Santos foi julgada de forma improcedente pelo Juiz sob o fundamento de que o distanciamento entre pai e filha deveu-se, primordialmente, ao comportamento agressivo da mãe em relação ao recorrente, nas situações em que houve contato entre as partes, após a ruptura do relacionamento ocorrido entre os genitores da recorrida. Mesmo após tal decisão, o recurso foi julgado pelo STJ de forma favorável a autora, garantindo-lhe compensação por danos morais em R$ 415.000,00, segundo a Ementa.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DA PENSÃO ARBITRADA EM DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS ATÉ A MAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E PRÓSPERO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242-SP)

Ainda no estado de São Paulo, na Comarca de Dracena, ocorreu a apelação cível nº 0003535-74.2007.8.26.0168, que mesmo admitindo a dor do abandono não considera pecuniariamente ressarcível tal dano.

[...] não há valor no mundo capaz de reparar a dor íntima do abandono, especialmente da figura do pai, que deveria ser provedor não apenas material, mas de carinho e atenção.

36 Contudo, respeitados os sentimentos dos recorrentes, não há como imputar ao apelado a responsabilidade que lhe foi atribuída. Isso porque embora, ao contrário do afirmado pelo julgador de primeiro grau, possa haver, na espécie, dano (o sentimento de rejeição proveniente da figura paterna é muito forte e certamente produz inegável sofrimento) e nexo de causalidade entre ele e a conduta do réu (que deu mesmo odioso tratamento diferenciado aos autores em comparação com outros filhos), ainda falta, para caracterizar a obrigação de indenizar, o terceiro pressuposto para seu reconhecimento, que é o ato ilícito do agente. (Apelação Cível nº 0003535-74.2007.8.26.0168)

Admite assim a Apelação que, mesmo com a realidade presente e mesmo com a conhecida necessidade, não há possibilidade de se ‗monetarizar as relações familiares‘. O Judiciário nesse caso reconhece o dano, mas nega o nexo de causalidade que embasaria o Dano Moral na relação.

Assim, embora a atitude do réu em relação aos autores tenha sido mesmo absolutamente desprezível moralmente, não podem eles pretender indenização com base nela, já que, repita-se, não há ilicitude no campo jurídico que embase a pleiteada condenação pecuniária. Aceitar o contrário implicaria em monetarizar as relações familiares, o que não se admite. (Apelação Cível nº 0003535- 74.2007.8.26.0168)

Ainda sobre as negativas do Judiciário ao instituto, destaca-se o Supremo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que em outubro de 2009, ocasião sobre a qual negaram provimento ao recurso, a Apelação Civil n° 1.0251.08.026141- 4/001(1), que teve como relator o Desembargador Nilo Lacerda, conforme se segue: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO - ATO ILÍCITO – INEXISTÊNCIA - DEVER DE INDENIZAR - AUSÊNCIA.

A omissão do pai quanto à assistência afetiva pretendida pelo filho não se reveste de ato ilícito por absoluta falta de previsão legal, porquanto ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor. Inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 186 do Código Civil, eis que ausente o ato ilícito, não há como reconhecer o abandono afetivo como passível de indenização

V.V. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O RELATOR.

Haja vista, de acordo com o artigo 186 do Código Civil, São, portanto, quatro os pressupostos do dever de indenizar: ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e dano experimentado pela vítima, conforme segue:

Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Apelação Civil n° 1.0251.08.026141-4/001)

No Legislativo também houveram negativas ao instituto, o mais completo foi o já anteriormente mencionado voto do Deputado Marcelo Almeida, que também

37 seguiu o mesmo raciocínio, onde há um grande risco na sua utilização, por amor não se tratar de um dever e receber afeto não ser um direito. (ALMEIDA, 2013, pág. 02) Fica claro nesse sentido, que o grande receio do Judiciário diante de tal instituto encontra-se principalmente na valoração do afeto e juridicamente, quanto a presença dos pressupostos necessários para que se enquadre a Responsabilização Civil para com o agente. De fato, se torna abstrato caracterizar tais aspectos, mas há de se ter em vista que a depender do caso concreto, tal análise se torna bem simples, não podendo, assim, negar à vítima o direito de reparação.

3.3.2 Posicionamentos favoráveis ao dever de indenizar

A segunda corrente defende que existe uma obrigação jurídica de prestar auxílio imaterial, como convivência familiar, amparo, este sim, amparado juridicamente, gerando, portanto indenização por danos morais no caso de abandono afetivo. Madaleno (2006, p. 166), afirma que decisões que tratam de responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo, ao contrário do que se pensa e principalmente do que vem sendo difundido nas decisões que negam o direito de indenizar, não condenam a reparação da falta de amor, ou o desamor, atitudes que visivelmente causam danos, e sim, penalizam a violação dos deveres morais pertencentes nos direitos embasados na formação da personalidade do filho rejeitado. (NAGEL e MARCUS, 2013, p.35)

Para a propositura da ação de danos morais por abandono afetivo do idoso, o dano deverá ser evidente, comprovando-se a inexistência do afeto, sentimento este que deveria fazer parte das relações familiares, tendo em vista que se o responsável pelo abandono afetivo praticado se preocupasse com o bem-estar, bem como com a integridade física e psíquica do abandonado, com certeza não agiria dessa forma, e, provavelmente, a situação não chegaria a tal ponto. (NAGEL e MARCUS, 2013, p.35)

A já mencionada Ministra Nancy Andrighi, quando Relatora do Recurso Especial nº 1.159.242 – SP, tratou em seu voto primeiramente da possibilidade de existência do dano moral nas relações familiares. O tema foi abordado, justamente para que rebatesse a questão da valoração do afeto, argumento bastante utilizado pelos legisladores e doutrinadores que se mostram contrários ao Abandono Afetivo, e que defendem que em casos concretos cuja vítima é criança, que apenas a perda

38 do poder pátrio, já tem carácter punitivo favorável para o acusado. Em defesa do dano moral no Direito de Família, versa Nancy:

Assim, a questão – que nada contribui para uma correta aplicação da disciplina relativa ao dano moral – deve ser superada com uma interpretação técnica e sistemática do Direito aplicado à espécie, que não pode deixar de ocorrer, mesmo ante os intrincados meandros das relações familiares.

Ainda que exaustivamente se fale, o principal posicionamento favorável ao tema, esta no Projeto de Lei de Carlos Bezerra na esfera Legislativa, na esfera Judiciária e no próprio voto da Ministra trata ainda da total possibilidade de indenização conforme se segue:

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. (...).

Diante de tal Ementa, cabe destacar os vários argumentos utilizados a fim de garantir, mesmo que parcialmente, a utilização da Indenização motivada pelo Abandono Afetivo.

(...)

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

Primeiramente, o Direito de Família e a Responsabilidade Civil não apresentam qualquer restrição legal para sua utilização, tendo em vista que o Princípio atualmente norteador do mencionado ramo é o da Afetividade. Não faria sentido nesse aspecto que condutas que firam esse princípio sejam ignoradas.

(...)

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um

39 núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. (...)

O que de fato ocorre quando se consuma o abandono afetivo, é a violação de um dever constitucional prevista no artigo 229, em se tratando da responsabilidade dos pais para com os filhos e na relação de filhos para com os pais a violação do dever de cuidado previsto no Estatuto do Idoso. Analogicamente, cabem destacar que a Obrigação de Prestação Alimentícia já é hoje amplamente aplicada em ambas às relações, tendo em vista que assim como a criança, o idoso também a depender do caso ser o sujeito hipossuficiente nessa relação.

Seguindo o voto da relatora do caso Ministra Nancy, há de se destacar um trecho pertinente do voto do Ministro Sidnei Beneti, que trata da real possibilidade social e jurídica para a aplicação do tema.

Assim, em princípio, é possível a indenização por dano moral, decorrente do abandono de filho, agravado por tratamento discriminatório em comparação com outros filhos, não importando seja, o filho lesado, havido em virtude de relacionamento genésico fora do casamento, antes ou depois deste, nem importando seja o reconhecimento voluntário ou judicial, porque a lei não admite a distinção, pelos genitores, entre as espécies de filhos – naturais ou reconhecidos. (BENETI, Recurso Especial nº 1.159.242-9 – SP, pág. 02)

Diante de tais argumentos, conforme trata a própria Relatora do caso, o nosso sistema jurídico permite a aplicação quando se faça necessário de institutos que possam satisfazer a demanda da vítima, deste fato ainda que não regulamentado legalmente com o Projeto que prevê o Abandono Afetivo (Inverso), pode sim o Judiciário analisando os casos concretos, garantir ao indivíduo uma indenização pelo tempo em que lhe foi privado o convívio de sua família, bem como todo o tempo em que não lhe foi devidamente prestado o dever de cuidado e afeto.

3.3.3 Aplicação analógica do Abandono Afetivo e Abandono Afetivo Inverso

Em conforme com o artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil - Decreto Lei 4657/42, a aplicação da analogia no Direito Civil e Processual Civil é plenamente possível, sustentando assim a possível aplicação do Abandono Afetivo não apenas

40 para as crianças, mas também para os idosos. Conceitua-se como Analogia, o fato do juiz utilizar-se de solução de determinado caso concreto, em um mecanismo que não está diretamente ligado à um dispositivo legal, mas sim, de um dispositivo legal relativo a caso semelhante. (GONÇALVES, 2011. Pág. 72)

Doutrinariamente, permite-se a aplicação da analogia pelo Magistrado, permitindo que enquanto o Projeto de Lei nº 2.464 de 2008 não seja aprovado, que nos casos concretos de idosos que se enquadrem no instituto, já possam ser resguardados e ressarcidos mediante os recentes e ainda tímidos julgados acerca do tema. Versa o art. 4º da LINDB: “Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito‖.

Para que se possa aplicar a Analogia se faz necessária à presença de três requisitos, conforme conceitua Carlos Roberto Gonçalves:

a) inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto; b) semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei; c) identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações. (GONÇALVES, 2011, pág. 72)

De fato, é completamente possível comparar a hipossuficiência aparente infantil com a senil, e com todos os agravantes da idade fica clara a relação da dor da perda e do abandono com o avançar da idade. Por vezes, é até mais simples encontrar o nexo causal para com o dano nas relações de Abandono Afetivo Inverso, do que mesmo quando a vítima é criança. Torna-se mais fácil observar o Dano Emocional aparente no momento de dor que o idoso vive, do que aquele escondido através do tempo, em que o indivíduo somente cobra dos pais o dano na fase adulta.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se assim que é de fato válida a discussão dos temas Abandono Afetivo e do Abandono Afetivo Inverso. Legislativamente e Judicialmente falando, são necessárias mudanças para que haja uma atuação melhor e maior afim de resguardar nas relações familiares às crianças que são privadas do convívio de seus pais, e pior, idosos que são por vezes privados do convívio de toda sua família, tema infimamente tratado por esse presente trabalho.

Para que se haja a possibilidade de concretizar a aplicação do instituto, se faz necessária a análise do caso concreto. Desde que sejam pré-estabelecidos os requisitos necessários para a Responsabilização Civil, existe sim a possibilidade de reparação. De fato, a presença da PL 4.294/2008 é um avanço para que o instituto seja aplicado, tudo é claro, com o devido cuidado para que não haja uma demanda processual desenfreada e sem fundamentação legal para sua utilização.

Com isso, pretendeu-se com esse trabalho, demonstrar a possibilidade jurídica e a necessidade social de mais uma medida para coibir o Abandono Afetivo, seja ele de crianças e principalmente de idosos, evitando uma vida adulta cheia de traumas e uma velhice repleta do danos emocionais.

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