Capítulo 2. A proposta sistêmica de Luhmann
2.7. O sistema jurídico
2.7.2. Positivação do direito e suas consequências
Embora o positivismo jurídico seja atualmente amplamente criticado, segundo Luhmann282, não foram expostas alternativas sérias para sua substituição
279 Neves, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp.
22 e ss.
280 Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1983, p. 225 e ss.
281 Ibidem, p. 227 e s.
em termos de fundamentos. O conceito de fonte do direito283 e de vigência como apresentados pela doutrina tradicional, por outro lado, é inadmissível sob o ponto de vista sociológico na medida em que as causas de formação do direito são amplas demais para serem catalogadas em função de uma atitude legislativa que faz com que o direito torne-se vigente. Com efeito, há um filtro social que esbarra a tentativa de uma formulação legislativa onipotente.
Os órgãos decisórios são relevantes sob o ângulo estrutural de um sistema jurídico na medida em que a vigência do direito em uma sociedade moderna está amarrada a um fator que contém um alto grau de variação, ou seja, a uma decisão. Com efeito, o direito torna-se em vigor positivamente na oportunidade em que uma decisão no terreno judiciário refere-se a este direito demarcado em princípio apenas na organização das leis284.
A positivação do direito oblitera uma diferença qualitativa entre o direito antigo e novo, sendo assim o fator tempo relativizado em função da possibilidade de ocorrer algum tipo de modificação no decorrer do processo histórico (ora, uma lei nova pode revogar uma mais antiga), sem a presença de uma gênese original situável no tempo285 como poderia ser vislumbrado por ordens anteriores baseadas em escrituras divinas, por exemplo.
Dessa maneira, o direito na qualidade de direito estatuído é símbolo da contingência jurídica na medida em que foi posto por um ato que poderia ter sido produzido de uma outra maneira em relação a qual se fez. O direito, então, é decretado por decisões judiciais e entra em vigência em razão destas286, o que já revela a centralidade dos órgãos jurisdicionais no âmbito da teoria luhmanniana no bojo do sistema do Direito.
No âmbito temporal, o direito deve ser institucionalizado como passível de sofrer alteração, o que caracteriza uma das faces da complexidade jurídica tal qual se é apresentada na medida em que pode-se ajustar à variação a que se sujeita a sociedade – se vislumbrado em um período temporal, o direito pode apresentar respostas contraditórias a um mesmo tema em diferentes etapas. O fator temporal como se mostra faz com que cresça o número de temas (dimensão
283 Também em Luhmann, Luhmann, Niklas. Law as a social system. Tradução de Klaus A. Ziegert.
Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 275 e ss; p. 281.
284 Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito v. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 9. 285 Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito v. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 9. 286 Ibidem, p. 10.
material) sujeitos à alçada do direito uma vez que determinado tema pode ser rapidamente normatizado com a ciência de que não vigerá para sempre (como medidas econômicas de emergência) – não é preciso para tanto comprovar que o assunto já tenha pertencido ao direito287.
Esta dilatação das possibilidades jurídicas guarda correspondência na dimensão social do direito na medida em que para suportar mudanças tão rápidas de variados temas a sociedade deve abrandar os laços individuais nela presentes a fim de que sejam suportadas e viabilizadas estruturalmente as alterações que ocorrerão pois, afinal de contas, a sociedade em que um direito desta ordem ocorre é formada por um espectro muito variado de pessoas que possuirão os mais diferentes pontos de vista e formações em relação a determinado assunto288.
A partir destas reflexões o direito na teorização luhmanniana não é mais apresentado como um fator reacionário que restringiria a sociedade que deseja propulsionar-se em função de haver a possibilidade de se codificar qualquer estrutura com um nível de certeza suficientemente estabelecido. Pode ser este subsistema apontado inclusive como um instrumento do desenvolvimento social pois direciona e coordena a solução de consequências funcionais difíceis que aparecem com a diferenciação de diversos sistemas sociais.
Por tais motivos, Luhmann, trabalhando no âmbito da função do sistema jurídico, vislumbra com o fenômeno da positivação do direito o desfecho de algo principiado com a diferenciação entre expectativas cognitivas e normativas: ―a construção de estruturas de expectativas crescentemente arriscadas, evolutivamente improváveis, à feição do desenvolvimento social‖289. Estruturalmente, a positivação faz com que não se possa mais tomar como fundamento uma outra ordem de cunho natural e imutável; deve, de outro modo, referir-se ao próprio sistema social que gera a redução da complexidade do direito.
A generalização do direito deverá ocorrer em um âmbito mais elevado, com a presença de certas indiferenças: a indiferença em relação ao tempo da produção normativa; a indiferença em relação a conflitos decorrentes de uma gama ampla de áreas jurídicas com sentidos diversos, o que ocasiona uma diminuição da pretensão de consistência (âmbito material); a indiferença em relação a opiniões
287 Ibidem, pp. 10 e 11. 288 Ibidem, pp. 11 e 12. 289 Ibidem, 1985, p. 13.
divergentes, ou seja, tolerância social, o que faz com que surja uma perda do enrijecimento da moral do direito, em termos sociais.
Por seu turno, considera o autor que a reflexividade, entendida como a observação do próprio subsistema jurídico a seu interior como um todo290, à sua identidade é o que definirá algo como jurídico ou não e também é o que fará com que o direito seja precavido de pressões exteriores ao seu sistema, o que faz com que o tal subsistema social consiga manter sua autonomia operacional e se reforce enquanto sistema autopoiético, como será posteriormente analisado.
A legitimidade do direito, por outro lado, também é alcançada não por influxos externos e que não possuem relação com o direito enquanto sistema autopoiético, como a moral religiosa ancorada em algum tipo de verdade transcendental. A legitimidade jurídica seria a inclinação generalizada em aceitar decisões ainda não recheadas de conteúdo desde que circunscritas a fronteiras toleráveis291. A positivação faz com que haja aprendizado em relação ao direito posto também por parte dos atingidos e não apenas por quem decide, o que obriga os receptores da decisão a conformarem-se com as decisões mesmo que insatisfeitos, o que se explica pela sua participação no processo decisório (os processos detalham os temas em questão e neutralizam, insulam e despolitizam o litigante como indivíduo) e na ameaça da força física (violência) enquanto símbolo do direito, e ambos são o que baseia uma decisão política. Espera-se socialmente que os outros esperem que a decisão em um processo seja acolhida de maneira incontestável292.
―Dessa forma, sugere-se a todos que esperem irrefutavelmente que
terceiros esperem normativamente que todos os atingidos se orientem cognitivamente, isto é, dispostos a assimilar o que foi normatizado por decisões vinculativas‖.293
Assim, a legitimidade do direito para Luhmann é compreendida não apenas no próprio direito uma vez que há uma intersecção entre expetativas cognitivas e normativas, apreendendo-se cognitivamente as decisões normativas,
290 Neves, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp.
64 e ss.
291 Luhmann, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980, p. 30;
Villas Boas Filho, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 172 e ss.
292 Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito v. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 67. 293 Ibidem, p. 69.
sendo que a legitimação é encontrada na sociedade e não meramente explicada por mecanismos psíquicos internos e individuais294. A legitimidade alude neste sentido à sua função, qual seja, a de implementar no âmbito fático o direito e à de poder controlar as decisões judiciais295. No bojo de uma sociedade em que as demandas transformam-se e o direito (pelo menos de forma prioritária) antecipa frustrações sociais, o fundamento das normas é procedimentalizado, o que importa dizer que a legitimidade é temporalizada, e tal consideração pode ser encontrada mesmo nos pensadores que, como Habermas, trabalham o direito em condições meramente ―laboratoriais‖296.