Posse

Etimologicamente, a palavra posse vem de possessio, que pode ser conceituada como poder e sedere (firme, assentado). Numa superficial interpretação, a posse seria o poder sobre determinada coisa.

Nos ensinamentos de Hércules Aghiarian, a “posse se constitui no exercício de um dos poderes, ou faculdades, inerentes à propriedade. Isto é, no exercício do

60 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas. 8° ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 2.

61 Ibidem.

62 AGHIARIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. 6° ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris.

2006. p. 2.

63 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 19.

direito de usar e gozar do bem jurídico” ⁶⁴, porém, não é unicamente o exercício do direito de propriedade, pois se assim fosse, estaríamos diante de um direito que só o proprietário faria jus.

A dificuldade em conceituarmos de forma certeira a posse vê-se refletida na ambigüidade das teses doutrinárias que há muito tempo, desde os romanos, sente desconforto em desenvolver convictamente essa classificação.

O instituto posse, no direito pátrio, tem importância fundamental no contexto social, já que tem proteção não só quando advém da propriedade e justo título, mas também independentemente deles. A boa lógica nos faz crer que é protegida pelo direito brasileiro, a posse daquele que dispõe de documentação regular dando conta da propriedade de um determinado bem, como dá proteção também àquele que de maneira não violenta mantém a posse de determinado bem por mais de ano e dia, adquirindo o chamado jus possessionis. Neste caso, fundamentado na posse mansa e pacífica durante determinado tempo, o possuidor é assegurado da posse contra terceiros e até contra o próprio proprietário em sede de liminar. Obviamente que no transcorrer de um procedimento ordinário, outras variantes incidirão na decisão final.

Toda essa estrutura visa a procura pela paz social.

Entre as correntes que no decorrer da história aproximaram-se da razoabilidade na definição do instituto posse, temos: a de Saviny, intitulada de Teoria Subjetiva e a de Ihering, chamada de Teoria Objetiva.

A teoria subjetiva de Saviny explica que a posse é o poder de ter para si a coisa, motivado em tê-la como sua e defendê-la de qualquer interferência de outrem.

Nesta característica subjetiva fica patente a necessidade da existência do elemento material, poder físico (corpus); e um elemento pessoal de vontade (animus), que é o propósito de ter a coisa como sua.

Assim, há a necessidade do corpus na efetividade da posse, sob pena de só permanecer o “possuidor” com a vontade de ter para si determinada coisa. Bem como do animus domini, já que a detenção do bem não enseja a invocação de dispositivos legais de segurança da posse. Nessa teoria é inadmissível a posse de outrem que não seja o proprietário. Locatário e mandatário não dispõem de legitimidade, por exemplo, para reivindicar a coisa em caso de turbação, devendo estes motivarem o proprietário do bem turbado para que providências promova.

64 AGHIARIAN, Hércules. op. cit. p. 3.

Desta forma, não existiria posse e sim detenção da coisa. ⁶⁵ Numa rápida análise, as duas figuras defendidas por Saviny (corpus/animus) têm que estar presentes na caracterização de posse, pois ausente uma delas, carece a situação de proteção legal.

Na teoria objetiva de Ihering temos o entendimento que “para constituir a posse basta o corpus, dispensando assim o animus e sustentando que esse elemento está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa.” ⁶⁶

Aqui na teoria objetiva, ao contrário da teoria subjetiva, fica dispensada a vontade de dono (animus domini), caracterizando-se a posse como exercício de propriedade, protegendo a lei aquele que age sobre a coisa como se proprietário fosse admitindo, para tanto, direitos ao locador, mandatário etc. Sendo algo ligado ao proprietário a posse pode, neste caso, ser exercida pelo próprio detentor do justo ou por aquele que este o determinar, através de regular instrumento a título oneroso ou não.

Na teoria de Ihering, a posse fica patente com a utilização econômica da coisa possuída, pois, através dessa utilização, fica demonstrada a atitude do possuidor frente ao bem, diante da sociedade, que percebe sem muito refletir que aquela coisa está sendo cuidada economicamente.

Para Silvio Rodrigues, “a posse é uma rota que conduz à propriedade” ⁶⁷. A afirmação deste capaz doutrinador fica nítida quando notamos que no Código Civil Brasileiro a posse é um dos meios de aquisição da propriedade, como vemos no artigo 1.238 deste diploma legal, onde se adquire a propriedade através da usucapião que veremos mais adiante. Vale dizer que nosso Código Civil acolheu em parte a doutrina objetiva de Ihering, aprimorando-a como direito posto. No artigo 1.196 temos que “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Com o passar do tempo, a posse foi sendo concebida como ligada, porém autônoma, à propriedade, principalmente quando advieram os conceitos contemporâneos do “caráter econômico e de função social da posse”. ⁶⁸ Neste

65 AGHIARIAN, Hércules. op. cit. p. 6.

66 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 36.

67 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 5. Direito das coisas / Silvio Rodrigues. – 27 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil – São Paulo: Saraiva, 2002. p. 31.

68 GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 08.

diapasão, dependendo da situação, o direito de posse chega a sobrepor-se ao direito de propriedade, como inclusive já vimos anteriormente.

Apesar desse avanço que a posse vem alcançando nos tempos contemporâneos, existem situações diferenciadas como é o caso da detenção, que se distancia do conceito de posse. O Artigo 1.198 do Código Civil explica:

“Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”. Logo, um caseiro que cuida de determinada propriedade sob o comando do dono não é um possuidor e sim um detentor. Como tal, deverá tomar todas as providências para salvaguardar a coisa que detém como atribuição de boa vigilância sem, contudo, estar habilitado para invocar qualquer remédio possessório.

2.1.1.1 Objeto e Natureza Jurídica da Posse

Quanto ao objeto da posse, podemos destacar todas as coisas corpóreas e incorpóreas que, através de atribuição econômica, permitem ser objeto de apropriação.

Assim, os bens particulares, mesmo revestidos pela couraça da inalienabilidade, também podem ser suscetíveis de posse por outrem, como é o caso da locação, do arrendamento etc., onde apesar de vedada a venda, o proprietário pode conferir uso e gozo a terceiros.⁶⁹ Quanto aos acessórios, resta pacificada que só poderão ser possuídos separadamente se, neste caso, não tiver o acessório mudança em sua substância.

Entre as demais possibilidades como objeto de posse, podemos destacar os direitos patrimoniais ou de crédito, coisas coletivas e direitos reais de fruição como usufruto, habitação etc. Como podemos perceber, o objeto da posse tem ampliado seu número de representações de maneira que hoje alcança campos que nem Saviny, nem Ihering, poderiam ter imaginado em suas teorias.

A natureza jurídica da posse gera um certo desencontro de opiniões. Parte da doutrina fala em posse com fato, outra parte fala em posse como direito, e uma terceira aceitando as duas possibilidades.

69 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 42.

A primeira é explicada por Windscheid, Trabuchi e outros, como sendo em decorrência “da espontaneidade das relações, preexistindo o fato ao direito positivo, reconhecida por inevitável realidade de simples política social.” ⁷⁰

A segunda tem como defensores Ihering, Teixeira de Freitas, entre outros, afirmando que a posse, sendo um interesse juridicamente protegido, fundado na tese de utilização econômica da propriedade, só pode ter como natureza jurídica o direito, responsável pelo regramento no seio do direito das coisas e direitos reais. ⁷¹

Já na terceira, Saviny, Lafayete, Pothier sustentam que a posse é um fato e um direito, de forma simultânea, uma realidade híbrida de fato, capaz de produzir efeitos na esfera jurídica.

2.1.1.2 Tipos de Posse

Apesar de ter enfoque jurídico único, a posse apresenta várias espécies, caracterizadas cada qual pela sua amplitude, forma e abrangência dentro do contexto social. Vejamos alguns tipos de posse:

- Originária e derivada

A primeira configura-se na aquisição originária, onde não há registro histórico de possuidor anterior. Advém por título novo. Já a derivada é exatamente a que decorre de transmissão por ato de vontade validado através de instrumento jurídico.

- Direta e indireta

O artigo 1.197 do Código Civil define a posse direta e indireta. A direta é aquela em que “o possuidor tem a coisa em seu poder, temporariamente, através de instrumento jurídico, como contrato de locação, por exemplo, onde o locatário recebe seu direito de outrem. A indireta pertence àquele que concede o direito de posse a um terceiro, no caso exemplificado, o locador, que cede o uso a outrem. ⁷²

70 AGHIARIAN, Hércules. op. cit. p. 9.

71 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 49.

72 FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das Ações possessórias. v. 1, 8.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 43.

- Justa e injusta

A justa é adquirida sem vício jurídico, de forma regular, portanto, não clandestina ou violenta, conforme preceitua o artigo 1.200 do Código Civil. A injusta é fruto de ação viciada, não respeitando o curso de aquisição regular e jurídica.

- Boa fé e má fé

Na boa fé, o possuidor tem convicção de que sua situação é perfeita, justa e não se dá conta de prováveis vícios que possam impedir-lhe a aquisição da coisa.

Na posse de má fé, o possuidor sabe dos vícios que norteiam seu suposto direito. O artigo 1.202 do Código Civil traz essa espécie onde age o possuidor ciente de sua ilegitimidade. ⁷³

- Posse nova e velha

Aqui temos uma nomenclatura jurídica estabelecida através do trabalho legislativo. Quando nova, a posse tem tempo menor de ano e dia. Quando velha, terá ano e dia ou mais tempo.

- Posse natural ou jurídica

Natural é aquela “que se configura através da efetiva detenção material da coisa possuída” ⁷⁴. A jurídica tem como característica a força de lei determinando a posse.

- Posse ad interdicta e ad usucapionem

A primeira pode ser defendida através de interditos ou ações possessórias.

Na segunda, a aquisição da posse se faz no transcorrer de determinado lapso temporal.

- Posse pro diviso e pro indiviso

A pro diviso, também conhecida por utilização simultânea (composse), porém, dividida entre os compossuidores. A pro indiviso é exercida “ao mesmo tempo sobre a totalidade da coisa.” ⁷⁵

73 Ibidem.

74 AGHIARIAN, Hércules. op. cit. p. 11.

75 GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 28.