Possibilidade de controle judicial da representação

Outra vertente argumentativa afirma ser o controle judicial da representação adequada vedado ao juiz, porquanto feito previamente pelo legislador. Tal corrente, todavia, confunde os institutos da legitimação coletiva e da representação adequada.

A primeira, de fato, é dada legislativamente. São legitimadas a representar os interesses coletivos apenas as entidades arroladas em lei. Mas dessa previsão não se extrai que tais entes possam ser relapsos, desidiosos, ou que possam agir em conluio com a parte adversária, sem que o juiz possa exercer seu poder de polícia dentro do processo.²⁵⁴

transportes por empresas de ônibus e o direito comum a todos de um meio ambiente urbano digno.

Esse último, por ser indisponível e de caráter relevante, permite a atuação do Ministério Público, mas é de se questionar que aspecto deveria defender o órgão, já que a própria sociedade não decidiu se o meio ambiente urbano ficaria melhor com os ônibus, restringindo a circulação de milhares de carros e oferecendo às pessoas meios coletivos de transporte, ou sem os ônibus, auxiliando na diminuição da poluição atmosférica; há verdadeiro conflito de interesses sociais relativamente a esse ponto. Assim, sem se pretender trazer uma solução para o caso, qualquer posição defendida pelo ente ministerial poderia ser questionada, haja vista que nenhuma delas seria efetivamente representativa da sociedade, mas somente da pessoa física investida no cargo, de forma que talvez o órgão devesse restar distante da questão, que pode muito bem ser resolvida entre os sindicatos e associações representantes das categorias”. FORNACIARI, Flávia Hellmeister Clito. Representatividade Adequada nos Processos Coletivos. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP, 2010, p. 80.

254 “Não é razoável imaginar que uma entidade, pela simples circunstância de estar autorizada em tese para a condução de processo coletivo, possa propor qualquer demanda coletiva, pouco importa quais são as suas peculiaridades. É preciso verificar se o legitimado coletivo reúne atributos que o tornem representante adequado para a melhor condução de determinado processo coletivo, devendo essa adequação ser examinada pelo magistrado de acordo com critérios gerais, mas sempre à luz da situação jurídica litigiosa deduzida em juízo. Todos os critérios para a aferição da representatividade adequada devem ser examinados a partir do conteúdo da demanda coletiva”. DIDIER Jr., Fredie; ZANETI

Ou seja, não basta que o processo coletivo seja conduzido por um dos legitimados. É necessário também que a conduta desse ente, na prática, seja condizente com a relevância dada pelo ordenamento jurídico aos interesses em questão. Afinal, ―a mera autorização legal para que qualquer pessoa física ou jurídica possa ajuizar ações coletivas, desacompanhada de uma análise empírica sobre a viabilidade econômica, técnica e política da empreitada judicial intentada, ao invés de propiciar o aperfeiçoamento e o incremento da tutela coletiva, parece conspirar contra‖.²⁵⁵

A origem da confusão entre legitimidade e representação adequada remonta ao chamado Projeto Bierrenbach (Projeto de Lei nº 3034/1984), que originou a Lei de Ação Civil Pública. Nele, previa-se expressamente o controle da representação adequada e os parâmetros para tanto. Em razão do veto a esse dispositivo, parte da doutrina passou a sustentar que a verificação da legitimidade se dá ope legis, ao contrário do modelo da class action, em que a aferição acontece ope judicis. O legislador teria, segundo esse entendimento, criado um rol taxativo de legitimados, estabelecendo presunção absoluta de que seriam representantes adequados.

Note-se que a diferenciação entre legitimidade ope legis e ope judicis nada tem a ver com a atuação do representante. Realmente, a legitimidade coletiva, no Brasil, é definida legislativamente. E assim também acontece no direito norte-americano. Não é o juiz que escolhe quem são os legitimados coletivos, mas a norma extraída da Rule 23 (a) das Federal Rules of Civil Procedure.²⁵⁶ Dessarte, ―é impreciso dizer que nos Estados Unidos o juiz ‗escolhe‘ o autor da ação ou que a legitimidade nasce por um fiat judicial. O autor da class action é aquele que a propõe e o juiz não poderá mudá-lo, a Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2007, V. 4, p.

211.

255 VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo: RT, 2007, p. 171-172.

256 “One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if:

(1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class,

(3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class; and

(4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class”.

menos que não seja membro típico do grupo ou adequado, como determina a necessariamente, pelo controle da conduta do representante do grupo. Para tanto, não basta que o juiz verifique se existe autorização legal para que a entidade possa substituir os titulares coletivos do direito afirmado e conduzir o processo coletivo. É essencial que se faça também o controle in concreto da atuação do legitimado para aferir, sempre motivadamente, se estão presentes os elementos que asseguram a representação adequada dos direitos em tela.²⁵⁸

Fica evidente, assim, que legitimação ativa não se confunde com representação adequada. A representação adequada constitui-se em pressuposto processual de validade, condição para o regular desenvolvimento do processo.²⁵⁹ Somente tem capacidade para estar em juízo aquele que for capaz de promover a defesa robusta da classe.²⁶⁰ A previsão pelo legislador de

257 GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.

87.

258 DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 2.

ed. Salvador: JusPodivm, 2007, V. 4, p. 211.

259 “O processo, que se traduz numa relação jurídica (relação jurídica processual), (...) para ter existência válida também se submete a certos requisitos, sem a coexistência dos quais o instrumento da jurisdição não oferece as garantias necessárias à prolação de uma decisão quanto à pretensão. E aí temos os pressupostos processuais, que são requisitos necessários à regularidade e existência da relação processual, isto é, pressupostos de um processo válido”. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, V.1, p. 171.

260 Não se acata a tese de que a representação adequada integra o conceito de legitimidade ad causam por dois motivos. Em primeiro lugar, porque não se aceita a categoria das condições da ação como um instituto dogmático-jurídico. A despeito de sua previsão legislativa, as condições da ação veiculam hipóteses de manifesta improcedência da ação, conforme já demonstrado por Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Ovídio Baptista da Silva e Teresa Arruda Alvim Wambier. Em segundo lugar porque, ainda que existam as chamadas condições da ação como categorias jurídicas autônomas, estas devem ser aferidas no plano hipotético, tomando-se provisoriamente como verdadeiras as afirmações do autor, como explica Kazuo Watanabe. Nesse sentido, fácil perceber que a representação adequada não pode ser classificada como condição da ação, porquanto sua existência deve ser aquilatada perante a atuação do legitimado coletivo no caso concreto. Em sentido contrário, v.

um rol de legitimados não implica a presunção (sequer relativa) de que tais entidades sejam representantes adequados. Tal aferição deve ser feita no curso do processo, tomando-se em conta as peculiaridades do caso concreto.

Afinal, ―a possibilidade de representação conferida pela lei só se justifica e valida na medida em que for exercida devida e adequadamente‖.²⁶¹ Para tanto, esse exercício deve estar constantemente submetido à fiscalização.

3.2.3 Os riscos e benefícios envolvidos no controle judicial da