Possibilidade de Derrogação do Direito a Advogado

Não obstante a importantíssima função do direito a advogado, existem ocasiões onde até mesmo esse pode ser suprimido. Para elaborara acerca do tema nos apegamos em especial ao ambiente europeu, conforme passamos a expor.

O “Ponto Considerado” nº (31) da Diretiva 2013/48/EU do Parlamento e do Conselho Europeu especifica que em situações de emergência, para evitar consequências negativas graves para a vida, a integridade física ou a liberdade de uma pessoa, os Estado membros deverão poder derrogar temporariamente o direito de acesso a advogado na fase anterior ao julgamento. Todavia, essa derrogação temporária deve respeitar algumas regras, quais sejam, informar sobre ao acusado acerca do seu direito de permanecer em silêncio e respeitar tal direito e não prejudicar os direitos de defesa, em especial o direito a não auto incriminação. O interrogatório sem a presença do advogado do acusado/suspeito somente poderá ocorrer com o único objetivo e na medida necessária para obter informações que sejam essenciais para evitar consequências negativas graves para a vida, liberdade ou integridade física de uma pessoa. A utilização abusiva

338 _{TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM. Case of Airey V. Ireland.}

135 da derrogação do direito a advogado prejudicaria, em princípio, de forma irremediável os direitos de defesa.339

O que se denota da possibilidade de derrogação do direito a advogado é que tal só poderá ocorrer somente e na medida adequada para impedir resultados negativos prováveis contra a vida, liberdade ou integridade física de uma pessoa. Essas disposições visam a preservação da possibilidade dos Estados de protegerem seus cidadãos em situações específicas sem que haja automaticamente a violação de direitos humanos, evitando a condenação por um ato realizado que foi necessário para a preservação dos direitos de um cidadão. Outra previsão de possibilidade para a derrogação temporária do direito a advogado é a do caso de ser ‘imperativa uma ação imediata por parte das autoridades de investigação para impedir que um processo penal fique gravemente comprometido, em especial para a destruição ou alteração de provas essenciais ou para evitar interferência com testemunhas’. As exigências para a forma que essa provisória supressão ocorra são exatamente as mesmas previstas para o primeiro caso, quais sejam, que as autoridades competentes devem informar o suspeito ou acusado do seu direito de permanecer em silêncio e respeitar esse direito, não podendo também a derrogação prejudicar os direitos de defesa, em especial ou direito de não incriminar a si próprio. Tal interrogatório poderá ser realizado exclusivamente com o objetivo e na medida necessária para a obtenção de informações que sejam essenciais para impedir que um processo penal fique gravemente comprometido. A utilização de forma abusiva dessa supressão pode prejudicar de maneira irreparável os direitos da defesa.340

Os fundamentos e critérios das eventuais derrogações temporárias deverão ser estabelecidas claramente na legislação dos Estados-Membros, sendo que seu uso deve ser estritamente limitado. As mencionadas derrogações temporárias deverão ser proporcionais, estritamente limitadas no tempo, não se

339 _{PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO EUROPEU. Diretiva 2013/48/EU.}

Estrasburgo, 2013. Disponível em: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:294:0001:0012:PT:PDF>. Ponto Considerado (31). Acesso em: 02/03/2017.

340 _{PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO EUROPEU. Diretiva 2013/48/EU.}

Estrasburgo, 2013. Disponível em: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:294:0001:0012:PT:PDF>. Ponto Considerado (32). Acesso em: 02/03/2017.

136 basear exclusivamente no tipo ou na gravidade da alegada infração e ainda não podem prejudicar o equilíbrio processual. No caso de uma autoridade jurisdicional que não um juiz ou um tribunal autorize o afastamento temporário do direito a advogado, essa autorização deverá ser apreciada por um tribunal, pelo menos durante a fase de julgamento.341

É dever dos Estados-Membros garantir que na avaliação das declarações feitas por uma pessoa suspeita ou acusada ou das provas obtidas em violação do seu direito a um advogado, bem como nos casos em que tenha sido autorizada uma derrogação a esse direito, que seja respeitada a equidade processual, bem como os demais direitos de defesa. A Diretiva afirma, conforme a jurisprudência do TEDH, que os direitos da defesa estão, em princípio, irremediavelmente comprometidos quando são utilizados depoimentos incriminatórios obtidos durante um interrogatório policial sem a presença de um advogado para proferir uma condenação. Entretanto, a utilização desses depoimentos pode ser permitida para outros fins por meio de lei nacional, em especial, a necessidade de realizar diligências de investigação urgentes para evitar a prática de outras infrações ou consequências negativas graves para qualquer pessoa. Outro caso onde é possível a utilização dessas informações é o de urgente necessidade de evitar que um processo penal fique gravemente comprometido quando o acesso a um advogado ou o atraso da investigação prejudique irremediavelmente as investigações em curso relativas a uma infração grave. Tais disposições não devem prejudicar as regras ou sistemas nacionais relativos à admissibilidade das provas, nem impedir os Estados- Membros de manterem um sistema em que todas as provas existentes possam ser apresentadas a um tribunal ou a um juiz, sem que ocorra qualquer apreciação em separado ou anterior da admissibilidade de tais provas.342

341 _{PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO EUROPEU. Diretiva 2013/48/EU.}

Estrasburgo, 2013. Disponível em: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:294:0001:0012:PT:PDF>. Ponto Considerado (38). Acesso em: 03/03/2017.

342 _{PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO EUROPEU. Diretiva 2013/48/EU.}

Estrasburgo, 2013. Disponível em: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:294:0001:0012:PT:PDF>. Ponto Considerado (50). Acesso em: 03/03/2017.

137 Os ‘Pontos Considerados’ apresentados repercutem em alguns dos artigos da Diretiva, conforme se observa:

“Artigo 3.º (...) 5. Em circunstâncias excecionais e apenas na fase prévia ao julgamento, os Estados- Membros podem derrogar temporariamente à aplicação do n.º 2, alínea c)343_{, caso o afastamento}

geográfico do suspeito ou acusado torne impossível assegurar o direito de acesso a um advogado sem demora injustificada após a privação de liberdade.” “Artigo 3.º (...) 6. Em circunstâncias excepcionais e apenas na fase prévia ao julgamento, os Estados- Membros podem derrogar temporariamente à aplicação dos direitos previstos no n.º 3 se e na medida em que, à luz das circunstâncias concretas do caso, tal se justificar por um dos seguintes motivos imperiosos:

a) Haver necessidade urgente de evitar consequências negativas graves para a vida, a liberdade ou a integridade física de uma pessoa; b) Haver necessidade imperiosa de uma ação

imediata das autoridades para impedir que um processo penal fique gravemente comprometido.”344

343 _{Refere-se ao texto: “2. Os suspeitos e acusados devem ter acesso a um advogado}

sem demora injustificada. Em qualquer caso, os suspeitos ou acusados devem ter acesso a um advogado a partir dos seguintes momentos, conforme o que ocorrer primeiro: (...) c) Sem demora injustificada, após a provação de liberdade;”

344 _{PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO EUROPEU. Diretiva 2013/48/EU.}

Estrasburgo, 2013. Disponível em: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:294:0001:0012:PT:PDF>. Acesso em: 24/05/2018.

138 Tais artigos são aplicáveis sob algumas condições gerais, igualmente previstas na Diretiva 2013/48/EU, mais especificamente em seu artigo 8º, que segue exposto:

“Artigo 8.º Condições gerais de aplicação de derrogações temporária

1. As derrogações temporárias a que se referem o artigo 3º, nºs _{5 e 6, e o artigo 5.º, nº 3, devem cumprir os}

seguintes requisitos:

a) Serem proporcionadas em relação ao objetivo pretendido e não excederem o necessário para atingir;

b) Serem estritamente limitadas no tempo;

c) Não se basearem exclusivamente no tipo ou na gravidade da infração alegada; e

d) Não prejudicarem a equidade global do processo.”345

Diante de todo esse exposto, observa-se que até mesmo a garantia a um advogado, direito altamente consagrado, inclusive a nível internacional, pode ser revogado em determinadas circunstâncias especiais. Claro que, para essa revogação, são necessárias condições peculiares, entretanto, não se pode deixar de notar a importância que tal situação traz para a temática.

Conforme o segundo parágrafo do artigo 8º da Diretiva 2013/48/EU, as derrogações só poderão ocorrer se autorizadas por decisão devidamente fundamentada, proferida de maneira particular para o caso em concreto e por uma autoridade judicial ou outra autoridade competente. No caso de ser

345 _{PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO EUROPEU. Diretiva 2013/48/EU.}

Estrasburgo, 2013. Disponível em: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:294:0001:0012:PT:PDF>. Acesso em: 24/05/2018.

139 autorizada por autoridade competente, tal decisão deve ser submetida a controle judicial.346