3 CAPÍTULO 2 IMPLICAÇÕES JURÍDICAS DIANTE DA PESQUISA
3.4 POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE DIREITOS
Algumas reflexões poderão contribuir para encaminhar a discussão acerca da possibilidade de reconhecimento de direitos civis e Constitucionais aos embriões criopreservados que não se enquadram nos preceitos do artigo 5º da 11.105/2005 conhecida como a Lei de Biossegurança. Este aspecto é importante uma vez que o número de embriões criopreservados em nosso País é bastante alto estima-se que exista cerca de 25.000 mil embriões congelados em clínicas de fertilização à espera de implantação e as questões jurídicas que podem envolvê-los são das mais variadas, em especial no direito de família e no direito sucessório.112
Delimitar estas áreas não significa que não existam outras a serem estudadas como é o caso do Direito Penal, porém está área do direito não estará sendo abordada neste estudo.
O artigo 5º da Lei de biossegurança traz uma limitação temporal e condições expressas para a utilização de embriões para pesquisas com células-tronco senão vejamos:
Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células- tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
112 Embriões congelados em clínicas de fertilização à espera de implantação. Disponível em:
http://www.segir.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=139&Itemid=90. Acesso em: 28.09.2010.
Somente pela leitura do texto do artigo 5º, seus incisos e parágrafos, fica flagrante que o artigo se restringe apenas a uma gama delimitada de embriões criopreservados, seja pelas condições (inviáveis), seja, pela data de congelamento e o lapso temporal e principalmente pelo necessário consentimento dos genitores. Fica, pois, para uma análise a existência de direitos aos embriões que embora criopreservados, são viáveis, tem, ou não, o lapso de tempo de criopreservação para ser doados para pesquisa, ou quando os genitores não consentem para destinação à pesquisa.
Se for analisada a abrangência do artigo 5º da Lei de Biossegurança especificamente quanto ao lapso temporal de congelamento dos embriões passíveis de utilização para pesquisa pode-se ver, que, o inciso II do artigo 5º abrange os embriões que já tenham sido criopreservados na data da publicação da referida Lei. Ocorre que a Lei foi publicada ainda em 2005. Desta forma somente se enquadram para utilização para pesquisa com células-tronco embrionárias, os embriões criopreservados há no mínimo 3 anos da publicação da Lei, ou que já estivessem congelados antes da publicação, mas somente depois de completarem o lapso de tempo de 3 (três). Além desta condição cumprida ainda existe a necessidade de consentimento dos genitores.
Desta forma mesmo aqueles já criopreservados no período abrangido pela Lei 11.105/05 podem facilmente não ser utilizados para pesquisas com células- tronco embrionárias, pois, é condição “sine qua non” o consentimento dos genitores. Além disso, existe uma parcela de embriões cuja criopreservação ocorreu depois da publicação da Lei em 2005. Estes embriões não preenchem os requisitos determinados pela Lei de Biossegurança para utilização em pesquisas com células- tronco embrionárias o que leva ao questionamento de eventuais direitos a eles assegurados como seres humanos concebidos.
Isto significa dizer, que existe a necessidade de ser pensado tanto na Bioética como no Biodireito, de que forma estes embriões deverão ser tratados juridicamente. Estes embriões criopreservados estariam abrangidos pela proteção da Constituição Federal em razão do princípio da inviolabilidade da vida e da dignidade humana?
Uma vez concebidos in vitro e criopreservados, pois não implantados em útero materno, como tratá-los e protegê-los à luz da legislação? Caberá a esta
semente de vida (pois já concebido) algum direito que venha por força da nossa Lei civil atribuir a ele uma expectativa de direito?
Pelo que pode se verificar tanto junto a obras de bioética e biodireito e nas obras jurídicas que abordam o assunto, sobre um fator não existe discordância, que é justamente o fato do embrião criopreservado ser um ser vivo. Entenda-se isso, como um ser vivo, humano, que se implantado no útero de mulher e ocorrer a nidação, dele resultará uma pessoa, desde que venha a nascer com vida.
É sobre estes embriões que não atendem aos requisitos da Lei 11.105/05, que se busca identificar a existência de algum direito. Dentre esses direitos o que mais salta aos olhos é o direito de herança, o de ser considerado herdeiro, uma vez que segundo nosso Código Civil a condição primeira para ostentar a condição de ser herdeiro, é a de ter sido concebido antes da abertura da sucessão “do de cujus”, segundo dispõe o caput do artigo 1798. Na sucessão testamentária podem ser chamados a suceder até mesmo filhos ainda não concebidos de uma pessoa indicada pelo testador, desde que está esteja viva quando da abertura da sucessão conforme dispõe o inciso I do artº 1799 do mesmo Código Civil.113
O direito à inviolabilidade da vida e a dignidade da pessoa humana, estão elencados na Constituição Federal Brasileira de 1988 como direitos fundamentais.114 De conformidade com Meirelles, os embriões de laboratório podem representar as gerações futuras assim como todos os seres humanos já nascidos foram em sua
113 CAPÍTULO III
Da Vocação Hereditária
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão
114 TÍTULO I
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana; TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
etapa inicial embriões e muitos deles foram embriões de laboratório. Sendo assim, considerando-se os embriões humanos concebidos e mantidos in vitro pertencentes a mesma natureza dos seres humanos nascidos, aplicável a eles embriões os mesmos princípios fundamentais da proteção ao direito a vida e da dignidade humana. Entende a autora não ser possível separar os embriões da proteção e da valoração personalista que emerge do texto constitucional de seus semelhantes (pessoas) já nascidos.115
Não existe em nenhuma passagem do nosso Código Civil de 2002, qualquer menção ou distinção entre ser concebido de forma corpórea ou in vitro e criopreservado. Quanto ao fecundado através da FIV, mas já implantado em útero materno, não existe dúvidas que já está equiparado em proteção ao concebido de forma corpórea, sendo considerado nascituro desde que tenha ocorrido a nidação.
Segundo Diniz o embrião ou o nascituro, tem resguardados por lei os seus direitos desde a sua concepção uma vez que é a partir da concepção que começa a ter existência à vida orgânica e biológica própria e independentemente de sua mãe. Se existem normas que o protegem é porque tem personalidade jurídica. Seja na vida intra-uterina, ou in vitro tem personalidade jurídica formal, adquirindo a personalidade jurídica material se nascer com vida quando passará a ser sujeito de direitos e obrigações.116
Pelo entendimento de Diniz mencionado acima, ela expressa não existir diferença para a proteção do ser concebido seja na vida intra-uterina ou in vitro. Para Diniz, ele passa a ter direitos de proteção, pois a concepção fez com que começasse a sua vida orgânica e biológica própria e independente da mãe. O embrião teria personalidade jurídica formal o que ficaria pendente seria a personalidade jurídica material esta sim somente adquirida através do nascimento com vida.
Para Pontes de Miranda
115 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Os Embriões Humanos Mantidos em Laboratório e a
Proteção da Pessoa: O Novo Código Civil Brasileiro e o Texto Constitucional. In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara Maria Leal de; BARRETO, Vicente de Paulo. (orgs.) Novos Temas de
Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 92-94.
O ser pessoa é fato jurídico: com o nascimento o ser humano entra no mundo jurídico, como elemento do suporte fático em que nascer é o núcleo. Esse fato jurídico tem a sua irradiação de eficácia. A civilização contemporânea assegurou aos que nela nasceram o serem pessoas e ter o fato jurídico do nascimento, efeitos da mais alta significação. Outros direitos, porém, surgem de outros fatos jurídicos em cujus suportes fáticos a pessoa se introduziu e em tais direitos ela se faz sujeito de direito. A personalidade é a possibilidade de se encaixar em suportes fáticos, que pela incidência de regras jurídicas, se tornem fatos jurídicos; portanto a possibilidade de ser sujeito de direito. 117
Como pode-se constatar, Pontes de Miranda já deixava delimitado dois pontos: o primeiro, o de pessoa, status este alcançado a partir do nascimento com vida, o nascimento era o núcleo. O segundo a personalidade onde existe a possibilidade de ser sujeito de direitos. Pelo fato de a primeira edição da obra ter ocorrido em 1954, pode-se concluir que a discussão não envolvia seres humanos concebidos de forma extra-corpórea.
Sendo assim é possível dentro de uma interpretação à luz do código Civil de 1916 que ao se referir a pessoa decorrente do nascimento interpretar que daí decorria a personalidade material e que a possibilidade de ser sujeito de direitos ficaria afeita à aquisição da personalidade formal que se iniciaria com a concepção. Ao que se constata este entendimento estaria repetido no Código Civil de 2002 no seu artigo 2º quando diz que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro”.118
Semião, diz que para Teixeira de Freitas, “a Lei protege o nascituro desde a sua concepção já reconhecendo nele um sujeito de direitos” enquanto Eduardo Espínola é categórico ao dizer que o início da personalidade somente se dá através do nascimento com vida, passando assim a ser pessoa não lhe sendo atribuído antes do nascimento qualquer personalidade jurídica.119
Senise Lisboa, ao fazer um estudo comparativo dos mais diversos pensamentos de juristas diz que para Beviláqua “não há direito sem sujeito, daí porque a impossibilidade de reconhecer ao nascituro a personalidade”. Já para
117 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. 4 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983. p.153. 1v.
118 Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro.
119 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro - Aspectos cíveis, Criminais e do Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.33.
Sílvio Rodrigues “a lei não concede personalidade ao nascituro”, e Sílvio Venosa afirma que “o nascituro tem apenas uma expectativa de direito, apesar da proteção legal que lhe é conferida”. Continua o autor dizendo que para Caio Mário, “o nascituro ainda não é uma pessoa, mas um ser dotado de personalidade jurídica, sendo titular de direitos em estado potencial e que entre esses direitos encontram-se a curatela do nascituro e a sua vocação virtual para herdar”. Quanto a Carlos Alberto Bittar “o nascituro possui direitos de personalidade a serem resguardados”.
Por fim Senise Lisboa diz que embora existam posições respeitáveis em sentido contrário, não se pode negar a existência de direitos da personalidade em favor do nascituro e que esses direitos da personalidade são assegurados pelo novo Código Civil desde a sua concepção.120
Meirelles, referindo-se ao artigo 2º do Código Civil/02 afirma que a lei põe a salvo desde a concepção, os direitos do nascituro e por conseqüência os embriões de laboratório também estão protegidos.121
Constata-se pelo que foi exposto que os embriões criopreservados poderão ter sua proteção e direitos resguardados, embora alguns pensamentos divergentes a esta proteção. Igualmente é possível perceber que em especial o Código Civil, apesar de ter sido omisso e não ter enfrentado a questão dos embriões e da reprodução assistida, também não impede a busca de proteção aos embriões porque não traz nenhuma exclusão a esta proteção. A Constituição Federal por sua vez traz princípios que podem embasar esta proteção apesar das discussões que poderão surgir. Verifica-se também que a legislação ressente-se da ausência de uma lei específica sobre a reprodução assistida e que poderia reduzir ou até eliminar as discussões judiciais portando sobre os embriões criopreservados. Até a edição de uma lei sobre o tema o debate estará aberto.
120 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 201. 1v.
121 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Os Embriões Humanos Mantidos em Laboratório e a
Proteção da Pessoa: O Novo Código Civil Brasileiro e o Texto Constitucional. In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara Maria Leal de; BARRETO, Vicente de Paulo. (orgs.). Novos Temas de
4 CAPÍTULO 3 - EMBRIÃO CRIOPRESERVADO E PERSPECTIVAS DE SUA