Parte III – Análise crítica
3. Praticantes desportivos de alto rendimento
A alteração legislativa concretizada pelo Decreto-Lei n.º 272/2009 encontrava-se fundamentada no interesse público na prolação da norma, invocado pelo Ministério da Educação, e tinha subjacente a razão de assegurar as condições de mérito dos candidatos ao ensino superior, dado que vinha a verificar-se que os estudantes praticantes desportivos
254 Cf., sobre o princípio da proporcionalidade, MELO ALEXANDRINO, Ob. cit., Direitos fundamentais, pp. 126 e 127
255 No Ac. nº 353/2007, de 12 de junho.
256 O TCAN, no acórdão proferido no proc. n.º 00678/06.1BECBR, de 25 de janeiro, já havia apontado a fragilidade do fundamento invocado pelo legislador, pois a aprovação tardia dos programas, a adaptação dos docentes e dos manuais, bem como as restantes dificuldades referidas pelo legislador, afetam de igual modo todos os alunos e eram conhecidas antes da realização das provas. Quaisquer medidas destinadas a obstar a tais problemas teriam de ser prévias (orientações, disponibilização de provas-modelo, por exemplo) e emitidas com respeito pelos princípios da confiança, da igualdade e da proporcionalidade. Este Ac. refere ainda que a diferença das notas está sujeita a imponderáveis, designadamente, saber se os alunos que realizaram o exame na 1.ª são os melhores ou os piores alunos.
de alto rendimento não demonstravam o nível de conhecimentos devido e, acrescentamos, exigido pela CRP no artigo 76.º.
De acordo com o recorte dos dois critérios e dos quatro testes identificados pelo TC, para que o bem, valor ou interesse prosseguido pela alteração possa ser tutelado sem violação do princípio da proteção da confiança não podem existir expectativas dos particulares, se existirem não podem ser legítimas, se forem legítimas não podem ter produzido efeitos relevantes no plano da vida dos particulares e, por fim, se existirem expectativas legítimas com efeitos relevantes, não podem ter maior peso do que o bem prosseguido pela norma em causa. 257
Vejamos.
Os alunos praticantes desportivos de alto rendimento tinham expectativas fundadas num regime estabilizado por uma vigência normativa de vários anos, nada fazendo prever que deixariam de beneficiar do mesmo em virtude da aplicação retrospetiva de um regime diferente.
O facto de o regime ter sido posteriormente considerado pelo legislador como demasiado permissivo (na definição do que deva ser considerado desporto de alto rendimento) ou favorável, dado a experiência haver demonstrado que os alunos não possuíam o nível de conhecimentos devido no ensino superior, não afasta a legitimidade da expectativa dos alunos que já haviam realizado os exames de 11.º ano.
Na verdade, no caso destes alunos não se trata de uma mera convicção psicológica de que o regime não será alterado, antes, a sua expectativa encontra-se ancorada em factos parcialmente realizados – os exames do 11.º ano - que a lei nova, formalmente aplicável a factos futuros, redefiniu juridicamente ao alterar os termos em que são valorados.
Tal alteração, pese embora assente na necessidade de instituir um regime mais justo, afetou a expectativa de estabilidade e constância dos efeitos que o ordenamento jurídico prescrevia para aquelas provas de um modo com que, razoavelmente, os seus destinatários não podiam contar.
Por outro lado, é razoável concluir que os estudantes realizaram projetos de vida em função do regime vigente e que, se soubessem das novas regras, o investimento no estudo para os exames do 11.º ano, que haviam realizado no ano anterior, seria diferente. Poderiam, designadamente, organizar o plano de treinos da modalidade desportiva de forma diferente, conjugando-o com o tempo acrescido de estudo, e contratar os serviços de um explicador. Contudo, conforme refere o Acórdão n.º 176/2012 do TC, a lei
anteriormente vigente “não incentivava um especial cuidado” com as provas de ingresso, pois apenas exigia a aprovação nas disciplinas do ensino secundário.
Ou seja, a alteração legal coloca em causa a previsibilidade que JORGE MIRANDA menciona como integrante do quadro institucional da segurança jurídica e define como “susceptibilidade de se anteverem situações futuras e susceptibilidade de os destinatários, assim, organizarem as suas vidas.” 258
Assim, existindo expectativas legítimas com efeitos relevantes, resta verificar se o seu peso ultrapassa o do bem prosseguido pelo Decreto-Lei n.º 272/2009.
Foi também este o caminho percorrido pelo TC nas decisões proferidas nesta questão para concluir, após exercício de ponderação jusconstitucional, no sentido da salvaguarda da posição de confiança dos alunos em causa. O Tribunal tomou em linha de conta o limite de entradas ao abrigo dos regimes especiais (fixado em 10% das vagas aprovadas para o concurso nacional) e considerou não existir premência absoluta do interesse público que justificasse a aplicação imediata e universal do novo regime, sem previsão de uma norma transitória, uma vez que “a situação que se quis corrigir, pela sua natureza específica e alcance periférico, bem circunscrito, não tinha potencialidade lesiva do espaço nuclear, de protecção mais intensa e eficaz, de tal interesse.”
O aresto não nos merece reparo, porém, não podemos deixar de considerar que, por paralelo com o caso do ensino recorrente, não fora os exames já realizados, a decisão poderia ter sido outra.
O peso do bem público em causa é significativo porque é constitucionalmente justificado no artigo 76.º e visa alterar um regime desigual de acesso sem justificação material. Tal como no caso do ensino recorrente, os alunos eram beneficiados em razão de uma característica – serem atletas (ou frequentarem uma modalidade de ensino de segunda oportunidade para adultos/trabalhadores, no caso do recorrente).
ANDRÉ SALGADO DE MATOS sublinha que o direito ao ensino (artigo 73.º da CRP) “assume uma dupla finalidade, privada (contribuir para o enriquecimento pessoal (…)) e pública (a elevação do nível educativo, cultural e científico do país).” Sendo lícito ao Estado intervir legislativamente, mormente estabelecendo restrições ou regulações, por forma a assegurar que o exercício do direito pelos seus titulares não se fará contra aquele fim da instituição “ensino”.259
É verdade que a lei reconhece o valor da prática desportiva de alto rendimento no desenvolvimento das pessoas e na representação externa de Portugal e estabeleceu,
258
Ob. cit. Manual…Vol. II, Tomo IV, p.312. 259 Ob. cit. O direito ao ensino… pp. 423 e 424.
portanto, um regime especial que permite conciliá-la com a frequência escolar.260 Contudo,
os regimes especiais não devem sacrificar a qualidade do ensino superior nem a igualdade no acesso de acordo com a capacidade de cada um. Tal capacidade é aferida, no regime geral261, através da avaliação externa e da exigência de nota mínima nas provas de ingresso e
na candidatura, não se vislumbrando fundamento material que subtraia a essa exigência os alunos praticantes desportivos de alto rendimento.
Assim, um regime de acesso tão diferenciador não encontrava justificação material na CRP. Mas, conforme vimos, a entrada em vigor imediata e universal da lei que o alterou afetou de forma demasiado onerosa os alunos em causa. A possibilidade de repetir os exames do 11.º ano e melhorar as notas existia, não se tratava de uma situação definitivamente consolidada. Porém, concordamos com o TC quando refere que o eventual exercício do direito de melhoria de nota “representaria uma notória sobrecarga de esforço, com riscos para o rendimento escolar nas disciplinas do ano lectivo em curso.” 262
Retomando o paralelo com o caso do ensino recorrente, é verdade que os alunos desta modalidade de ensino tiverem apenas quatro meses para se prepararem para os exames, e que tal representou um esforço acrescido não previsto inicialmente. Todavia, a alteração não afetou factos concluídos (exames realizados), a avaliação que passou a ser exigida não implicava a realização simultânea de exames relativos a diferentes anos letivos, as suas expectativas não eram legítimas (verificava-se aqui uma adulteração do regime, inexistente no caso dos atletas) e havia urgência na aplicação imediata da nova lei porque o acesso injusto de uns impedia o acesso regular de outros, dada a fixação de numeri clausa.
Recorde-se que, diferentemente, o acesso ao ensino superior dos alunos praticantes desportivos de alto rendimento não diminui o acesso dos outros alunos, dado que o número de estudantes abrangidos a admitir em cada par estabelecimento/curso não pode exceder, em cada ano letivo, 10% das vagas aprovadas para o concurso nacional. Tal, mitiga, conforme apontado pelo TC, a urgência na aplicação do novo regime.
Tudo considerado, no caso presente, o equilíbrio entre a proteção das expectativas dos alunos fundadas no princípio da proteção da confiança e a liberdade conformadora do legislador democraticamente legitimado seria alcançado através da implementação diferida
260 O estatuto do atleta de alta competição (aprovado pelo Decreto-Lei nº 125/95, de 31 de maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º 123/96, de 10 de agosto, artigos 9.º e ss.) já o previa e o Decreto-Lei n.º 272/2009, de 1 de outubro, (artigos 13.º a 22.º) continuou a contemplar um regime escolar específico que estabelecia condições facilitadoras da prática desportiva de alto rendimento, designadamente, em matéria de matrículas, horário escolar, relevação de faltas e alteração de datas de provas de avaliação.
261
Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de setembro. 262 Cf. Ac. n.º 176/2012, ponto 7.
da alteração legislativa, por forma a tutelar a confiança dos alunos que iniciaram o ciclo do secundário e realizaram exames ao abrigo do regime revogado.
Ou seja, o fim do legislador podia ser alcançado através de uma via menos agressiva, através deste cenário alternativo, sem que tal se traduza numa diferenciação violadora do princípio da igualdade.263
A solução encontrada reflete na prática, pensamos, a ideia de proporcionalidade a que se refere MANUEL AFONSO VAZ264 quando assinala o imperativo, perante um
conflito real entre interesses constitucionalmente protegidos que haja de ser dirimido por lei ou pelo juiz, de “repartir os custos da vivência em comunidade.” Por outras palavras, num confronto de valores, cada um paga o seu preço. O legislador suporta a entrada em vigor diferida e os alunos perdem um regime de acesso mais favorável mas dispõem um período transitório que protege as suas expectativas.
A norma transitória seria, in casu, a medida mais amena, das diversas possíveis, à consecução do objetivo estabelecido, impondo-se ao legislador a adoção de "um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito." 265
No mesmo sentido, JORGE MIRANDA sublinha que, por atuação do princípio da proporcionalidade, “estando frente a frente dois bens jurídicos, um deles tem de ser sacrificado, ou um e outro têm de ceder algo para poderem subsistir – eis uma relação de custos e benefícios.” 266