Prescrição intercorrente e responsabilidade tributária

Conforme já vimos anteriormente, a prescrição intercorrente é perfeitamente aplicável no âmbito dos processos judiciais de execução fiscal para cobrança de dívidas tributárias, inclusive com a permissão de que os juízes a reconheçam “de ofício”, ou seja, independentemente da provocação do devedor.

Por conseguinte, admitindo-se que a sua aplicação sobre os contribuintes (devedores principais tributários), devemos também admitir sua aplicação para os responsáveis tributários, restando-nos somente aferir de que forma isto deveria ocorrer no caso a caso, até mesmo porque, embora as variadas espécies/subespécies de responsabilidade tributária tenham a mesma finalidade – deslocar o pagamento do tributo para pessoa física ou jurídica diferente de seu contribuinte – existem importantes diferenças entre elas que, por si só, dificultam a definição de uma única regra para aplicação da prescrição intercorrente.

Outra questão importante a ser considerada diz respeito à diferenciação com que a prescrição intercorrente seria aplicada em duas situações distintas, sendo elas, à inserção direta de responsáveis tributários na Certidão de Dívida Ativa170, hipótese esta usual em um passado recente, ou ao redirecionamento posterior da cobrança aos responsáveis tributários, já que, enquanto na primeira situação a prescrição intercorrente somente ocorreria em razão de comprovada inércia do credor, tal como, arquivamento dos autos por prazo superior a cinco anos ou inexistência de qualquer tentativa de penhora de bens dos responsáveis, na segunda

170 _{Sob o fundamento do artigo 13, da Lei n°. 8.620/93, sócios, administradores, gerentes e diretores eram} arrolados diretamente na Certidão da Dívida Ativa, o que não mais ocorre em razão da revogação deste dispositivo legal por parte da Lei n°. 11.941/09.

hipótese bastaria que o credor se esquecesse de requerer a inclusão no processo de qualquer responsável em tempo hábil, não superior a cinco anos de determinado momento.

Conforme demonstraremos, as maiores dificuldades em torno do assunto se referem à correta aplicação das hipóteses de interrupção e suspensão do prazo da prescrição intercorrente e, especialmente, à correta definição e demarcação do início de sua contagem para cada uma das espécies de responsabilização tributária, sejam elas imputáveis por solidariedade, sejam elas imputáveis de maneira subsidiária.

Certo é que, a despeito do vácuo legislativo sobre a matéria e tal qual amplamente reconhecido por nossos Tribunais Superiores, a prescrição intercorrente em âmbito tributário é notadamente aproveitável aos responsáveis, mais ainda para aqueles não inseridos diretamente na respectiva Certidão de Dívida Ativa, restando-nos perquirir, com todo o respeito, (a) se os atuais entendimentos jurisprudências aperfeiçoam-se a especificidade de todas as situações fáticas; (b) se em sua totalidade são acertados; ou ainda (c) se ao invés de solucionarmos a questão através de orientação jurisprudencial, não deveríamos pressionar por sua resolução através da positivação de regras específicas para contraposição da prescrição com a responsabilidade tributária.

Sobre o assunto, demonstraremos ainda que um dos aspectos de maior reflexão diz respeito à mensuração e comparação entre a inércia e ineficiência das Fazendas Públicas com uma suposta esperteza dos devedores em esquivar-se de citações ou intimações para indicação de bens passíveis de penhora.

Veremos, igualmente, que, ao contrário do que vêm decidindo alguns julgadores, não compartilhamos com a ideia de que, em relação à demarcação do dies a quo de contagem da prescrição intercorrente ao responsável, as Fazendas Públicas, injustificadamente alçadas à condição de “hipossuficientes”, não poderiam ser prejudicadas em razão de condutas supostamente protelatórias por parte dos devedores.

Sob este pretexto, vem se decidindo que, enquanto haja atuação diligente por parte das Fazendas Públicas (leia-se aqui: na maioria dos casos somente após alguns anos percebe-se acerca da impossibilidade de localização de bens do devedor, eis que simples manifestações demandam meses para serem formalizadas), o dies a quo de contagem do prazo prescricional aos responsáveis tributários subsidiários simplesmente se deslocaria para após o esgotamento das tentativas de localização e constrição dos bens do devedor.

Noutras palavras, podemos dizer que, enquanto perdure a “diligente” atuação das Fazendas Públicas e a “sorrateira” atuação dos devedores, a fixação do dies a quo da prescrição intercorrente para tais responsáveis tributários ficaria sobrestada, dependente do

que ocorresse no processo de execução fiscal, o que convenhamos e com o devido respeito, não deve prevalecer, já que tampouco a eficiência quanto a má-fé não podem ser aplicadas indistintamente às Fazendas Públicas e aos devedores.

Ainda com o devido respeito, entendemos que, diferentemente do que ocorre hoje e tanto quanto fosse possível, nosso Código Tributário Nacional deveria prescrever regras específicas para definição do dies a quo de contagem prescricional para a cobrança do crédito tributário, a depender das particularidades de cada uma das espécies de responsabilização.

Assim, por exemplo, ao nos depararmos com uma situação em que a responsabilização decorreria de sucessão, por incorporação, fusão ou cisão, acreditamos que a nossa legislação deveria prever que o dies a quo para contagem da prescrição ocorreria no momento em que houvesse publicidade deste ato societário, de forma oficial, perante órgãos oficiais, tal como o registro de uma alteração societária perante as Juntas Comerciais. Neste exato momento, considerar-se-ia o dies a quo, a partir do qual, em razão da possibilidade de atribuir-se responsabilização por sucessão, se iniciaria a contagem do prazo prescricional da cobrança do crédito tributário em desfavor da sociedade sucedida.

Esta mesma lógica, com as devidas adaptações, deveria ser aplicada para casos em que a Fazenda Pública pretendesse direcionar a cobrança de crédito tributário para o sucessor em decorrência da aquisição de um fundo de comércio.

Outro exemplo disto seria em relação à responsabilização dos terceiros. Por que não admitir-se que o dies a quo da prescrição para esta espécie de responsabilidade deva estar vinculado, por exemplo, a partir do ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos; ou ainda, em relação à dissolução irregular da sociedade, a partir do momento em que se considerar ocorrido e conhecido este evento. Nestes casos, a preocupação seria a de definirmos qual exato momento poderia ser considerado como aquele definível para o dies a quo. Apesar da dificuldade, eis que tal momento deveria ter publicidade/conhecimento do credor, ainda assim, entendemos possível tal definição, a bem dos interesses de uma mais justa e equilibrada relação processual.

O que vem ocorrendo é que, considerando as singularidades do assunto, assim como as inúmeras alterações legislativas perpetradas, algumas legítimas, outras não, nossos julgadores tiveram, e em alguns casos ainda têm, enorme dificuldade em firmar posicionamento sobre a melhor forma de aplicar a prescrição intercorrente, especialmente no que se refere à demarcação de seu dies a quo, considerando-se a aplicação correta das regras suspensivas e interruptivas do prazo, bem como pela possibilidade ou não de reconhecê-la “de ofício”, ou seja, independentemente da provocação das partes.

Conforme se perceberá, tentaremos demonstrar a evolução dos entendimentos sobre a matéria, provenientes de nosso Poder Judiciário, restringindo-nos ao universo do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (caso contrário, ampliaríamos demasiadamente o espectro de análise) e dando maior enfoque àqueles assuntos que repercutiram de forma mais acentuada, envolvendo questões de maior dificuldade.

Enfim, e como veremos nos próximos subcapítulos, algumas das questões relativas à questão merecem alguma reflexão e, definitivamente, uma maior atenção por parte de todos os aplicadores do direito.