Pressupostos, conceitos e legitimidade do controle de constitucionalidade

constitucionalidade dos atos normativos municipais e estaduais, cujos parâmetros eram respectivas Constituições Estaduais, a Emenda 1/69 o fez expressamente.

Nesse período, houve intensas discussões acerca da discricionariedade do Procurador Geral da República para oferecer a representação de inconstitucionalidade ao STF, porém ficou assente a plena liberdade de representação para que não se tornasse um despachante autorizado o que não contribuiu para o deslinde da natureza do instituto da representação de inconstitucionalidade.

Àquela época, a doutrina majoritária, até em função dessa linha de entendimento, não desvendou a verdadeira natureza do instituto da representação interventiva:

parece que sua natureza ambivalente. Não se pretendia que o propósito exclusivo da representação pelo Procurador Geral da República fosse a declaração de inconstitucionalidade da norma. Pelo contrário, conforme indicava o artigo 169⁴⁴ do Regimento Interno do STF, poderia efetivar a representação de inconstitucionalidade mesmo que com parecer contrário.

Verdadeiramente, “era suficiente o requisito objetivo relativo à existência de controvérsia constitucional relevante” (MENDES. 2009, p. 76). Por conseguinte, existindo esta, conclui Mendes (2008, p. 1050), convolava o “poder” do Procurador Geral da República em propor a representação em “poder-dever” de submeter a questão constitucional relevante ao STF sob a forma de representação de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de estar convencido da improcedência da argüição de inconstitucionalidade.

Foi nesse estágio do controle de constitucionalidade que veio o Poder Constituinte originário a promulgar a Constituição de 1988, trazendo significativas mudanças à sistemática brasileira de aferição da constitucionalidade, como se demonstrará infra.

atribuição de sentido a uma norma infraconstitucional ou de parâmetro para sua validade.

Somente na segunda situação é que se enquadra o controle de constitucionalidade. Portanto, essa forma de exercício da jurisdição constitucional é um instrumento para a tutela mediata da ordem jurídica, abstratamente considerada, consubstanciado nos variados mecanismos de controle de constitucionalidade.

Diante dessa necessidade de tutela abstrata da ordem jurídica, o legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na Lei Maior. Parece óbvio, todavia, como indica Lenza (2011, p. 219), que há ao menos três pressupostos fundamentais à existência da atividade relacional do controle de constitucionalidade, tendo a Constituição como parâmetro:

a supremacia e a rigidez constitucionais e a atribuição de competência a certo órgão para fazer esse juízo.

“A idéia de controle, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo” (LENZA. 2011, p. 219), ocupando a Constituição posição hierárquica superior, caracterizando-se como norma de validade aos demais atos normativos.

Trata-se do Princípio da Supremacia da Constituição, o que torna a Lei Maior fundamento de validade das demais normas, conforme típico conceito jurídico de Constituição kelseniano, segundo o qual “uma lei somente pode ser válida com fundamento na constituição”

(KELSEN. 2003, p. 300). Nessa perspectiva, a norma constitucional deve ter um processo de elaboração diverso e mais complexo do que aqueles aptos a gerarem normas infraconstitucionais. É resignante esse pressuposto, pois, se assim não fosse, em caso de contrariedade, ocorreria a revogação do ato anterior (Constituição), não a inconstitucionalidade. Nesse sentido,

as Constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede, pois, a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos (BONAVIDES, 2006, p. 296).

Feita essa análise preliminar, vem à tona a necessidade de conceituar o objeto desses mecanismos: a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Parece que infirmam conceitos relacionais, ou melhor, propõe-se investigação da “relação entre alguma coisa e outra coisa que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido” (MIRANDA. 2001, pp. 273-274). Trata-se de relação de índole

normativa e valorativa que qualifica a inconstitucionalidade, porquanto, somente dessa maneira constata-se a obrigatoriedade do texto constitucional e ineficácia de todo e qualquer texto normativo contraveniente.

A perspectiva relacional das searas normativas escalonadas, resultante da Supremacia constitucional, indubitavelmente não exige apenas a compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os comandos maiores definidores do modo de produção das normas jurídicas (critério hierárquico dinâmico derivado do conceito jurídico de constituição kelseniano), mas igualmente a observância de sua dimensão material. Pode-se afirmar então que:

a Constituição, afinal, como quer Hesse, é uma “ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade”. É ordem fundamental, eis que reside em posição de supremacia. É, ademais, ordem material porque, além de normas, contém uma ordem de valores: o conteúdo do direito, que não pode ser desatendido pela regularização infraconstitucional (CLÈVE, 2000, p. 25-26.).

Essa atividade relacional teve sua gênese evidenciada no paradigmático caso Marbury v. Madison. A supremacia da constituição revelou sua posição hierárquica preponderante dentro do sistema normativo, que se estrutura de forma escalonada, sendo ela fundamento de validade para as demais normas. Diante dessa situação de supremacia validante da Constituição, nenhuma lei ou ato normativo – melhor, nenhum ato jurídico – poderá subsistir validamente se desconforme. Salienta-se que a supremacia da Constituição irradia-se sobre todas as pessoas públicas ou privadas, entretanto, a teoria da inconstitucionalidade foi desenvolvida levando em conta os atos emanados dos órgãos de poder, portanto, públicos de natureza. Condutas privadas violadoras da Constituição são igualmente sancionadas, mas por instrumentos diversos⁴⁵.

Por esse motivo histórico, Lenza (2011, p. 220) destaca que houve grande influência do direito norte americano sobre a maioria da doutrina brasileira, culminando na adesão da teoria da nulidade. Segundo essa teoria, a decisão de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, que afeta o plano da validade da norma, declara situação pretérita, ou seja, trata-se de vício congênito. A idéia é a lei ser considerada “natimorta”, conquanto existente, logo, não produziria efeitos desde o primeiro momento de sua vigência (eficácia).

Todavia, como será adiante estudado, impera atualmente a relativização da concepção unitária sobre a inconstitucionalidade advinda do dogma da nulidade pelo mecanismo da modulação de efeitos. Todavia, levada a relativização ao extremo, deve-se

45 Nesse mesmo sentido, Miranda (2001, p. 10 apud BARROSO. 2009, p. 11) afirma que não é inconstitucionalidade a violação de direitos, liberdades e garantias por entidades privadas. Tais violações podem ser relevantes no plano do direito constitucional; o seu regime é, no entanto, diverso dos regimes especiais a que estão sujeitas as leis e outros atos do Estado.

destacar que, com a ausência de sanção imposta à divergência relacional em tela, invariavelmente, mostrar-se-á convertido o conceito de inconstitucionalidade em mera crítica.

Quanto aos fundamentos do controle de constitucionalidade, expõe Barroso (2009.a, pp. 57-58) que a legitimidade do desempenho da jurisdição constitucional, logo do controle de constitucionalidade, deve interagir com outros dois conceitos subjacentes ao Estado Constitucional, atualmente em fase de reavaliação: dogma da vontade da maioria e a separação dos poderes.

É de clareza solar que a democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas também na realização de valores substantivos, incluídos os direitos fundamentais, para preservá-los das injunções políticas; e, sobretudo, assegurar a observância de procedimentos que propiciem participação livre e igualitária de todas as pessoas nos processos decisórios⁴⁶. Certamente, “a tutela desses valores, direitos e procedimentos é o fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional” (BARROSO. 2009.a, p. 58).

Partindo dessas premissas, mostra-se plenamente positiva a conciliação entre democracia e jurisdição constitucional.