3 CONTEÚDO E EFEITOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PROCESSO
3.4 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO REGRA DE TRATAMENTO: PRISÕES
A partir da Carta Magna de 88, a expressão “ninguém pode ser considerado
culpado” estabelecida no seu art. 5º, inciso LVII, enaltece o entendimento do princípio
como regra de tratamento do indivíduo, pois impede que o acusado receba tratamento
que é destinado aos culpados antes da sentença condenatória.144
Nesse sentido, Souza Netto145 argumenta que o âmbito da presunção de
inocência não se limita à disciplina probatória, já que parte do devido processo legal
e irradia por todo o sistema penal de intervenção estatal sobre uma pessoa,
alcançando, assim, a investigação do cidadão e o tratamento a ele dispensado em
toda a trajetória até a aplicação ou não da pena.
Desse modo, segundo Camargo146, o reflexo mais marcante dessa vertente
do princípio é visto na disciplina prisional. Isso porque, a prisão transmite o estigma
de culpado ao indivíduo que está sendo processado, pelo qual sua aplicação antes da
sentença condenatória definitiva (sentido que veremos melhor mais adiante) deve ser
reservada apenas para casos excepcionais, em que a necessidade de medidas
cautelares seja demonstrada, sob pena de violação da presunção de inocência.
Portanto, a segunda consequência que pode ser extraída da presunção de
inocência é a preservação, como regra, da liberdade física do acusado durante o
processo penal.
Primeiramente, precisamos entender como funciona o regime das prisões
processuais no nosso ordenamento jurídico, principalmente após as reformas de 2008
e 2011 na lei processual. Atualmente, conforme o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, a prisão decorre de apenas duas possibilidades: a derivada de sentença
penal condenatória irrecorrível (após o trânsito em julgado), e a prisão decorrente de
medida cautelar, antes do fim do processo, quando são preenchidos os requisitos
quanto à sua necessidade, que serão vistos adiante.
144
CAMARGO, Monica Ovinski de. Op. cit. p. 257.
145SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit. p. 154.
146CAMARGO, Monica Ovinski de. Op. cit. p. 256-257.
Pacelli147 afirma que o Código de Processo Penal de 1941, em sua redação
original, foi elaborado com base no juízo de antecipação de culpabilidade, na medida
em que a fundamentação da custódia remetia apenas à lei, e não a uma razão cautelar
específica.
Havia, por exemplo, as prisões automáticas que derivavam da pronúncia e de
condenação recorrível, constituindo, inclusive, a prisão como condição de
admissibilidade para o recurso de apelação.
Tal paradigma foi alterado a partir da vigência da Constituição de 1988, com
os incisos LVII e LXI do art. 5º148, e principalmente, com a Lei 11.719/2008, que
promoveu profundas alterações na matéria, exigindo, por exemplo, que toda prisão
anterior à sentença condenatória funde-se em ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente.149
As mudanças foram complementadas com a Lei 12.403/2011, que trouxe
inúmeras alternativas ao cárcere, afastando a prisão provisória com a nova redação
do art. 283 do CPP150 e instituindo de forma definitiva a natureza cautelar de toda
prisão antes do trânsito em julgado, fixando o caráter excepcional e subsidiário dessas
prisões.151
Dentre outras mudanças, houve a revogação expressa dos arts. 595 e 393,
ambos do CPP152, que determinavam, respectivamente, a deserção da apelação pela
fuga do réu e o lançamento do nome do condenado em primeiro grau no rol dos
culpados. Pacelli153 lembra que mesmo antes da alteração legislativa, a Súmula 347
147
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit. p. 496-497.
148
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;
149
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit. p. 497.
150
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado
ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
151
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit. p.498 - 499.
152
Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.
Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I - ser o réu preso ou conservado na prisão,
assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II – ser o nome
do réu lançado no rol dos culpados.
do STJ já pregava que “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de
sua prisão”154.
Visto que as prisões processuais atualmente admitidas só podem possuir
natureza cautelar, adentraremos na análise dos requisitos que as autorizam.
Inicialmente, Camargo155 aponta duas características que revestem as medidas
cautelares, que são a provisoriedade e a proporcionalidade. A primeira indica que a
medida cautelar é instrumental, o que significa que é utilizada para alcançar
determinado objetivo durante o processo criminal, podendo ser usada ou descartada
a qualquer momento. Já a proporcionalidade é aquela que orienta os juízes a respeito
da necessidade de aplicação da medida cautelar, sopesando-se as razões que
levaram à adoção da medida e o prejuízo que é causado pela restrição do direito.
Segue a autora dizendo que os requisitos legais para a aplicação das medidas
cautelares não são exatamente os mesmos que os do processo civil, já que estes
correspondem ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e possuem como objeto
questões patrimoniais, ao passo que no processo penal, o objeto é
predominantemente a liberdade do indivíduo. Assim, para a determinação de uma
prisão cautelar, não é correto falar-se em fumaça do bom direito, mas na existência
de provas de materialidade e fortes indícios sobre a autoria. Da mesma forma, o
periculum in mora não reflete no processo penal o perigo na demora em si, mas em
outros fatores como o perigo de fuga, a perturbação ao normal desenvolvimento do
processo e a suscitação de desordem social ou econômica.156
No mesmo sentido, Aury Lopes Jr.157 critica a impropriedade na utilização pela
doutrina tradicional do fumus boni iuris e do periculum in mora como fundamento das
medidas cautelares do processo penal, pois não se pode afirmar que há fumaça do
bom direito para a decretação da prisão cautelar, mas a existência do fumus comissi
delicti, como probabilidade de cometimento de um delito, ou mais especificamente,
referente à prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria.
Ainda, com relação ao periculum in mora, o autor alega que tal conceito é
cabível apenas quanto às medidas cautelares reais, cuja demora pode fazer com que
154
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 347. Disponível em:
<
https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2012_30_capSumula347.pdf.>. Acesso em 26 de agosto de 2015.
155CAMARGO, Monica Ovinski de. Op. cit. p. 258-259.
156
Ibidem. p. 260-261.
haja a dilapidação do patrimônio do acusado. Entretanto, com relação às medidas
coercitivas pessoais (como na prisão preventiva), o risco assume outro caráter158.
Nesse sentido:
Em primeiro lugar, o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas
sim o fundamento. [...] Aqui o fator determinante não é o tempo, mas a
situação de perigo criada pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos,
em risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao
processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal
desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da
prova) [...] Logo, o fundamento é um periculum libertatis, enquanto perigo que
decorre do estado de liberdade do imputado.
159(grifo no original).
O perigo de fuga deve ser comprovado por meio de provas certas, tais como
quando o indivíduo está se desfazendo dos bens, preparando documentos para
viagem e outros. Já a perturbação ao normal andamento do processo pode ser
configurada quando há ameaça a testemunhas, tentativas de interferir na coleta de
provas, de corromper os peritos e dentre outros. Por fim, com relação ao risco da
ordem pública, esta poderá ser configurada quando as atitudes do indivíduo
demonstrarem riscos para a paz social, como a prática de novas infrações penais,
apologia ao crime, reunião em quadrilha ou bando e outros.160
Em suma, estes são os requisitos necessários para que uma medida cautelar
seja aplicada, permitindo assim, que ela seja imposta antes da sentença condenatória
irrecorrível.
Dessa forma, o princípio da presunção cria uma regra de proibição do Estado
em restringir a liberdade pessoal baseada unicamente na possibilidade de
condenação futura. Por conseguinte, segundo o entendimento predominante,
qualquer tipo de prisão processual obrigatória ou automática, que não seja
fundamentada em razões cautelares, violaria a presunção de inocência.161
Resumidamente, vimos então, que o âmbito da atuação da presunção de
inocência produz dois efeitos: um deles é no âmbito probatório, incumbindo à
acusação o dever de comprovar a responsabilidade criminal acima de qualquer dúvida
razoável, resultando também no princípio in dubio pro reo; e o outro se relaciona à
158
Ibidem. p. 200-201.
159Idem.
160
CAMARGO, Monica Ovinski de. Op. cit. p. 261.
161FIGUEIREDO, Igor Nery. Op. cit. p. 57-58.
proibição da restrição da liberdade do réu antes da sentença, apenas pelo fato de
estar respondendo a uma ação penal. 162
Segundo Nucci163, o alvo principal da presunção de inocência é fazer com que
o dever de provar a culpa seja do órgão acusatório. Os efeitos secundários seriam
relacionados às restrições de direitos individuais apenas em situações excepcionais,
os quais acabamos de analisar. Ademais, a presunção atrairia a aplicação de
princípios correlatos, como a de que ninguém é obrigado a se auto acusar e a do
direito ao silêncio.
Assim, pode-se dizer que o núcleo duro do princípio é aquele que trata do
standard de prova para a condenação, que não admite qualquer tipo de restrição.
Entretanto, o efeito do princípio no tratamento do acusado, apesar de impedir
restrições aos seus direitos antes do julgamento ou revesti-los de caráter excepcional,
não possui natureza absoluta, podendo neste ponto ser relativizado.164
Partindo-se da premissa de que é possível a restrição do princípio quanto ao
tratamento do acusado, é que serão tratados, nos próximos capítulos, algumas críticas
referentes à duração do princípio da presunção de inocência estabelecida em nossa
Constituição.
162
Ibidem. p. 58.
163