O primeiro a efetuar uma crítica relevante à concepção de Teoria Formal da Constituição foi Ferdinand LA SSA LLE que sem referir-se a ela nestes term o s embora não possa ser

considerado o fundador da Teoria Material da Constituição, deu os primeiros passos para configurá-la quando chamou, de forma irônica e mordaz, ás C onstituições do positivism o constitucional de fo lh a s de p a p e l (LA SSA LLE , 1985: 49). L A SSA L L E procura demonstrar, fundamentalmente, que conhecer juridicam ente uma C onstituição não significa atingir sua essência, porquanto entre a C onstituição e as leis com uns há poucas diferenças. Talvez a diferença mais significativa seja o fato de se considerar a Constituição uma lei que detém características especiais sendo a principal delas a força ativa que levaria as coisas a serem o que são (no caso, as leis), o que faz da C onstituição uma falácia, p ois a Constituição jam ais poderia determinar que as coisas sejam de uma forma ou de outra, visto que não tem nenhum tipo de força por si mesma, mas pelo fato de ser o resultado dos fatores reais do poder. O s fa to r e s rea is d o p o d e r que atuam no seio

de cada so c ie d a d e são essa fo r ç a ativa e eficaz que inform a to d a s a s leis e instituições ju ríd ic a s vigentes, determ inan do que não p o ssa m ser, em substância, a n ão s e r o que são (LASSALLE,

1985: 29). Isso levaria à d issolu ção da idéia de normatividade de uma Constituição, pois, se a C onstituição escrita não corresponder a esses fatores, ela não passará de uma folha de papel. N as palavras de G A R CÍA-PELAY O (1997: 52), numa Constituição só lo es vigente aqu el d e b e r s e r

que, efectivam ente, es; lo d em á s no es, no tiene otra re a lid a d qu e una hoja de papel. Existiriam,

assim, duas constituições: a C onstituição r e a í^ ê fe tiv a , e a escrita. A primeira sempre existiu, pois sempre nos Estados existiram forças dom inantes que determinaram ao p ovo que se comportasse de acordo com seus desígnios. Já a escrita é uma criação esp ecífica do positivism o moderno, que gerou novas correlações de força e poder. A chave do pensam ento de LASSALLE está em encontrar a correlação entre elas: o m omento em que os fatores reais do poder serão transcritos em uma folha de papel. Som ente, assim , será duradoura e efetiva, se corresponder aos fatores reais que regem o país, pois o autor não d eixa de reconhecer que os p r o b le m a s con stitucion ais não sã o

p ro b le m a s d e direito, m as d e p o d e r ; a verd a d eira C on stituição d e um p a ís som ente p o d e te r p o r base os f a to r e s reais e efetivos d o p o d e r que naquele p a ís vigem e a s con stituições escritas não têm v a lo r nem são du ráveis a n ão s e r que exprim am fielm en te os fa to r e s do p o d e r que im peram na rea lid a d e so cia l: eis a í os c r ité rio s fu n d a m en ta is que d ev em o s le m b ra r (LASSALLE, 1985: 67).

C om o já foi referido, porém, som ente quando LA SSA LL E procura elucidar pressupostos alternativos para as funções constitucionais é que se pode considerá-lo com o um teórico da C onstituição, pois é, efetivam ente, das denúncias de L A SSA L L E que partiram SCHM ITT, HELLER e SM E N D para a concreção de suas teorias, tal qual se verá a seguir, tornando-o momento de passagem obrigírtQria.

referibilidade histórica e política. Do contrário, perderia seus principais traços constitutivos. Embora os mais eminentes autores que contribuíram para a sua formação tenham divergências profundas entre si, alguns traços comuns podem ser apontados para melhor efetivar uma caracterização da referida Teoria M aterial da Constituição.

De acordo com GARCÍA-PELAYO (1997: 53-55), o primeiro traço constitutivo da materialidade constitucional -d e primeira geração, ou seja, aquele que se form a na República de W eim ar- é o fato de considerar que há um a diferença metodológica entre a Teoria Geral do Estado e a Teoria Constitucional. Esta analisaria o Estado através da Constituição e -n ã o como tinha proposto KELSEN, com uma fusão entre am bos- dando ao conceito de Constituição um a dimensão que ultrapassa a idéia de normatividade, enquanto característica absoluta, representado, neste momento, apenas um âmbito - o ju ríd ic o - do político, que, sem retirar-lhe o caráter de normatividade, outorga-lhe um âmbito material m uito maior.

O utra característica importante, que aparece a partir do acréscimo da materialidade à Constituição, seria a necessidade de considerar o conceito sociológico -através da rejeição da dicotomia ser/dever-ser- este bem mais dinâmico que a dimensão normativa, notadamente estática. Além desses traços comuns já apresentados, pode-se afirmar que o elo mais forte se encontra na rejeição à teoria kelseniana, tida por todos como extremamente formalista, vazia de conteúdo e incapaz de abarcar os desafios propostos à Constituição de W eim ar. Se essas são, entretanto, as características que oferecem uma certa unidade à primeira geração da Teoria Material da Constituição, o que se tem em term os de m etodologia é uma pluralidade de posições, pouco compatíveis entre si. Vê-se aparecer, então, o decisionismo de Cari SCHMITT, o sociologismo de HELLER e o integracionism o de SMEND, que, embora se possam considerar contem porâneos, foram influenciados por pressupostos epistemológicos e políticos m uito distintos, e deram origem a um dos momentos mais férteis da história do constitucionalismo.

materiais comuns, tais como o conceito de Constituição, poder constituinte e reforma constitucional, funções da Constituição, normas constitucionais, interpretação constitucional e direitos fundam entais.30

Cari SCHMITT é o primeiro autor a referir-se, especificamente, a uma Teoria Constitucional. A tentativa de dar um a certa sistematicidade a esse âmbito do saber jurídico, algo inédito à sua época, pode ser considerada a linha reveladora do pensamento de SCHM ITT. Em bora em sua obra dedicada ao estudo da Constituição, o autor explicite essa vontade, nem sempre, entretanto, parece evidente o seu sucesso, visto que ele se dedica muito mais a efetuar críticas demolidoras ao Estado Liberal Dem ocrático - talvez a questão mais aparente da obra - do que à construção de uma teoria sobre a Constituição. É quase impossível delimitar uma matriz teórica à qual pudesse ser filiado sem maiores restrições, visto que o autor sintetiza diversas m atrizes do pensamento em seus trabalhos. Segundo LUCAS VERDÚ (1989: 34-35), SCHMITT, que foi neokantista na juventude, abandonou suas prim eiras opções para tomar-se um “oportunista”, ou seja, passou a analisar, pensar e agir de acordo com a situação política do momento.

Reafirmando-se que, apesar desse “oportunism o”, sua outra grande característica é a crítica sagaz do liberalism o democrático, toma-se fácil compreender o motivo pelo qual o autor tom a como referência maior, numa determinada parte de sua obra, a Teoria Constitucional. D essa forma a Teoria Constitucional cumpre duas funções concomitantes: localiza SCHM ITT no âmbito dos grandes juristas da época e propicia-lhe expressar suas convicções políticas, através de sérias críticas ao positivism o dominante de então.

50 E sses elem entos não se encontram todos num único autor, mas, se considerados globalm ente,