Princípio da culpabilidade e tipos culposos de improbidade administrativa

A estruturação do tipo culposo é diferente da estruturação do tipo doloso, de modo que não se atribui ao tipo culposo a existência de um aspecto subjetivo e objetivo, tradicionalmente atribuído aos tipos dolosos. Nesse sentido Juarez Tavares, seguindo Welzel e Bitencourt, explica que no lugar do aspecto subjetivo, o tipo culposo é marcado pelo “desatendimento ao cuidado exigível ao autor”125_.

Ainda que relevantes tais considerações, Zaffaroni explica a inexistência de prejuízo em se falar em aspecto objetivo e subjetivo do tipo culposo sendo inclusive conveniente ao ordenamento expositivo a fim de estabelecer compreensível paralelo com os elementos do tipo doloso126_.

Integrante do aspecto objetivo do tipo culposo está o resultado proibido pela norma, afinal, a inexistência de prejuízo ao bem jurídico tutelado previne a própria existência do ilícito. E, mais do que isso, a questão em torno do dever de cuidado, como destacado na citação alhures efetuada de Juarez Tavares.

A questão do dever de cuidado deve ser analisada objetivamente, não haverá tipicidade acaso o agente se comporte de maneira diligente, com o cuidado necessário e normalmente exigível, a despeito de por ventura ter ocorrido quaisquer danos ao bem juridicamente tutelado. Bitencourt evidencia que “o emprego adequado da

com o previsto no art. 31 desta Lei; V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei; VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4o do art. 40 desta Lei; VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei; VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado

124 _{Estabelece o referido dispositivo: Art. 13. Incorre em improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei} no 8.429, de 2 de junho de 1992, o prefeito municipal que deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância: I - do disposto no caput e nos §§ 1o e 2o do art. 2o, no prazo máximo de dois anos, contados da data de entrada em vigor desta Lei;

125 _{TAVARES, Juarez apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria de direito penal: parte geral. 16ª ed. São Paulo:} Saraiva, 2011, pg. 332.

126 _{ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 9ª ed. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pg. 448.

diligência necessária deve ser aferido nas condições concretas, existentes no momento do fato, além da necessidade objetiva, naquele instante, de proteger o bem jurídico”127_.

O nexo de causalidade entre o resultado e a inobservância do dever de cuidado deve estar deveras confirmado. Como afirma Bitencourt “a norma de cuidado pode ter sido violada, a conduta pode ter sido temerária, mas, por felicidade, pode não se configurar um delito culposo, por faltar-lhe o resultado, que o tipifica”128_.

Em relação ao aspecto subjetivo, Zaffaroni coloca como essencial duas questões. Uma correlacionada à finalidade da conduta tomada pelo agente, outra em relação à previsibilidade ao agente do dano ao bem jurídico. Se o resultado danoso for imprevisível para o autor, não há tipicidade129_.

E aqui, diga-se, a previsibilidade deve ser tida em relação a cada um dos indivíduos. Não se pode tomar como mesma a situação de previsibilidade do funcionário público graduado em Direito e daqueles cujos estudos foram interrompidos no ensino médio em relação a licitude de um procedimento licitatório, por exemplo. A previsibilidade é objetiva e deve ser extraída a partir dos elementos concretos existentes no momento do fato.

Na medida em que trata-se acerca da construção dos elementos do tipo culposo como correlacionados ao desatendimento ao dever de cuidado, importanta tecer considerações sobre o que a doutrina penal moderna denomina como princípio da confiança.

Mario Maraver Gómez atribui ao princípio da confiança o papel de limitação do dever de cuidado, na medida em que preconiza-se mediante a premissa de que se espera de todos que atuem com responsabilidade e diligência no exercício de seus atos e atribuições130_.

O surgimento desse princípio remonta a doutrina penal de trânsito, no direito alemão, o qual era relacionado, inicialmente, à ideia de previsibilidade. Sobre o atual papel do princípio, Juliano Vicente escreve que sua incidência deve ser compreendida:

127 _{BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria de direito penal: parte geral. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pg. 330.} 128 _{Idem, pg. 334.}

129 _{ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 9ª ed. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2011. p. 448.

130 _{GÓMEZ, Mario Maraver. El principio de confianza em derecho penal. Un studio sobre la aplicacion de principio} de autorresponsabilidad em la teoria de la imputación objetiva. Editora: Thomson-Civitas, Navarra, 2009, pg. 35/36.

[...] a toda atividade humana assentada na distribuição de tarefas, em que cada pessoa tenha uma responsabilidade. Logo, o princípio passou a exercer acentuada importância em setores nos quais há a divisão conjunta de pessoas, envolvendo atividades comunitárias e divisão de trabalhos, como se verifica na responsabilidade de uma equipe médica, nos acidentes de trabalho, nas relações de consumo, dentre outros131_.

O princípio da confiança é critério que regula a determinação do cuidado objetivo exigível nas situações concretas. Se determinado indivíduo comporta-se com diligência e responsabilidade em seus atos, também se espera que todos que estão ao seu redor atuem da mesma maneira. O princípio da confiança impede que seja exigível do indivíduo uma desconfiança universal sobre a atuação dos outros, um ônus que inviabilizaria qualquer atividade coletiva, por exemplo.

E é exatamente sob este aspecto que se revela a importância do conhecimento desse princípio nos atos envolvendo a administração pública. Ao advogado que concede parecer em processo licitatório, por exemplo, não se pode dele exigir que sua atuação tenha como pressuposto a má-fé de todos os integrantes da comissão de licitação, de tal modo que se existente improbidade por integrantes da comissão, ela se estende ao advogado pois seu dever de cuidado impunha tal ônus.

É também o princípio da confiança que põe óbice na responsabilização objetiva de qualquer superior hierárquico na atuação de seus subordinados. Não é crível a exigência de que o prefeito municipal, por exemplo, seja responsabilidade em tipo culposo por malfeitos cometidos por algum de seus secretários.

Ao explicar sobre o princípio da confiança, Zaffaroni elucida que se comporta com dever de cuidado “aquele que, em qualquer atividade compartilhada, mantém a confiança em que o outro se comportará conforme ao dever de cuidado, enquanto não tenha razão suficiente para duvidar ou acreditar no contrário”132_.

Damásio de Jesus explica que a tipicidade é afastada mediante a aplicação do princípio da confiança, ao anotar:

Em suma, não realiza conduta típica quem, agindo de acordo com o direito, envolve-se em situação em que terceiro, descumprindo seu dever de cuidado, permite a produção de resultado danoso, não obstante o conhecimento geral de que as pessoas cometem erros. O efeito é, pois, a exclusão da tipicidade da conduta133_.

131 _{VICENTE, Juliano Augusto Dessimoni. Algumas considerações acerca do princípio da confiança no direito}

penal. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,algumas-consideracoes-acerca-do-principio-

da-confianca-no-direito-penal,46821.html> Acesso em:24 mai2018.

132 _{ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 9ª ed. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pg. 446.

O dever de cuidado exigido a qualquer um não pode impor ônus insuportável a inviabilizar o próprio exercício administrativo. Ou seja, na administração pública, como em outras atividades coletivas, não se pode exigir o domínio completo das atividades, sob pena de se remontar ao retrocesso da aplicação da responsabilidade objetiva no direito sancionador.

A coerente observação do princípio da culpabilidade impõe à análise da figura do erro, tanto de tipo como de proibição, uma vez que são conceitos que podem, em certas circunstâncias, afastar o elemento subjetivo do agente, seja a culpa ou o dolo. Existem duas espécies de erro, o erro de tipo e o erro de proibição. O erro de tipo é aquele em que o agente tem uma falsa percepção sobre o seu ato. Ele simplesmente está enganado, sem saber que vai a cometer alguma infração. O indivíduo pratica uma conduta típica sem saber, dada as circunstâncias fáticas, que está praticando ato ilícito.

Rafael Munhoz de Mello esclarece que:

O erro de tipo afasta o dolo, já que o agente pratica a conduta típica sem deseja-la. Mas nem sempre o erro de tipo afasta a culpa stricto sensu, pois a falsa percepção sobre elemento da conduta pode ter sido causada por negligência, imperícia ou imprudência do agente134_.

O erro de proibição, por sua vez, não pressupõe um engano do agente em relação ao seu ato. Ele tem consciência da conduta, mas não acredita que sua prática é permitida pelo ordenamento jurídico135_.

Tanto o erro de proibição quanto o de tipo, para afastar a culpabilidade do agente, devem ser inevitáveis. É evidente que a ninguém se escusa o cumprimento da lei sob a alegação de que não a conhece, mas deve-se reconhecer que a complexidade das normas, sobretudo quanto a sua quantidade, pode ocasionar em situações de erro de proibição, como observa Rafael Munhoz de Mello, “o excesso de leis e regulamentos que disciplinam a atuação da Administração Pública dificulta ainda mais o conhecimento dos diversos deveres e obrigações que são impostos pelos

134 _{MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção administrativa e o princípio da culpabilidade. In Revista de Direito} Administrativo e Constitucional. Ano 3, n. 11, jan/mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. Disponível em: < http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/viewFile/624/77> Acesso em 20 jun. 2018. p. 48.

entes estatais, cuja inobservância pode conduzir à imposição de sanção administrativa”136_.

Voltando-se especificamente ao panorama da Lei nº 8.429/92, tem-se a construção de tipicidade culposa daqueles ilícitos de improbidade administrativa que causam dano ao erário, ao longo dos vinte e um incisos do artigo 10137_{. São vinte}

casos e não vinte e um, como indicaria uma desavisada leitura dos incisos existentes, pois os incisos de número XX e XXI estabelecem o mesmo tipo de improbidade, em um crasso erro legislativo envolvendo as Leis nº 13.204/2015 e 13.019/2014.

136 _{MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção administrativa e o princípio da culpabilidade. In Revista de Direito} Administrativo e Constitucional. Ano 3, n. 11, jan/mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. Disponível em: < http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/viewFile/624/77> Acesso em 20 jun. 2018. p. 50.

137 _{Estabelece o referido dispositivo: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário} qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI- realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014, com a redação dada pelaLei nº 13.204, de 2015) - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014, com a redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

Aqui, combatido o dano patrimonial do erário, devendo haver comprovação de sua existência, jamais presunção. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves observam importante questão a respeito da configuração do ato de improbidade administrativa por lesão ao erário, notadamente dada as inúmeras atividades de risco que exigem a participação do Estado:

Não raras vezes, a atividade estatal é envolta em uma atmosfera de extremo risco, o que torna comum o insucesso de iniciativas potencialmente úteis ao interesse público, sendo exemplo marcante os sucessivos planos econômicos que foram editados no Brasil, em sua grande maioria fracassados138_.

O estabelecimento de políticas públicas e atuações estatais nem sempre poderão permitir que se tenha um juízo de certeza sobre o seu resultado, sendo recorrente os casos de prejuízos em decorrência de fatores por vezes imprevisíveis ou mesmo inevitáveis à consecução do interesse público. O próprio conceito de interesse público, como debatido anteriormente, abre margem a diversas proposições, não se podendo restringir o alcance de escolha do agente público sobre a definição que lhe mais parece apropriada.

A fim de não se correr tal risco, deve-se sempre observar a esfera da previsibilidade do agente em relação ao dano em questão, de modo a não se estabelecer espécie de responsabilidade objetiva, rechaçada pelos ordenamentos jurídicos avançados.

A desnecessidade de dolo não se confunde com responsabilidade objetiva, uma vez que o caput do artigo exige a ocorrência de culpa para a configuração desse tipo de improbidade. Os elementos que decorrem da culpa foram devidamente contemplados em explicação anterior, cumprindo-nos abrir espaço para a polêmica sobre a constitucionalidade de sua exigência.

Importante corrente de doutrinadores, composta por Mauro Roberto Gomes de Mattos139 _{e Edilson Nobre}140_{, atribuem inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 ao}

prever figura culposa de ato de improbidade administrativa, isso porque o ato de improbidade decorre de vontade deliberada de malferir o interesse público. Se há

138 _{GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017,} pg. 397.

139 _{MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei nº} 8.429/92. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

140 _{NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira Nobre. Improbidade administrativa: alguns aspectos controvertidos.} Revista de Direito Administrativo, Fundação Getúlio Valgas. Pg. 61-91, jan/mar. 2004.

vontade deliberada de malferir o interesse público, não haveria espaço para tipicidade culposa.

Outra corrente, composta por José Jairo Gomes, Nicolao Dino de Castro e Costa Neto e Waldo Fazzio Júnior141_{, admite a possibilidade da modalidade culposa,}

desde que devidamente analisados os elementos subjetivos a ela inerente.

Nesse contexto, não se pode negar a existência de certar contradição, porque não incompatibilidade, na hipótese de existência de ato de improbidade administrativa com base na culpa, notadamente quando a conceituação de improbidade administrativa leva em conta a má-fé e a desonestidade do agente.

Em tópico anterior, foi elucidada a diferença entre a violação ao princípio da moralidade administrativa e a violação ao princípio da probidade, circunstância que rememoramos com a certeira observação de Edilson Nobre, ao citar José Afonso da Silva, ao entender que “a província da imoralidade administrativa é mais ampla do que a da probidade, entendendo que esta se cuida de uma imoralidade administrativa qualidade, definindo o ímprobo como um devasso da Administração Pública142_”.

O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado sobre a controvérsia doutrinária, aplicando o artigo 10, da Lei de Improbidade Administrativa, mediante a simples exigência de culpa, sem quaisquer óbices constitucionais, é o caso da recente decisão proferida no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.542.025/MG143_.

Nada obstante o posicionamento da Corte, essa aparenta estar dissociada do próprio conceito de improbidade administrativa a possibilidade do cometimento do ilícito desvinculado de elemento subjetivo doloso.

É exatamente por se configurar a improbidade em uma ofensa coadjuvada pela índole inescrupulosa do agente que se aparenta como contradição a possibilidade de improbidade por culpa, uma vez que não crível admitir má-fé por negligência, imprudência ou imperícia. Mais parece que o artigo 10 estaria adequado a punir

141 _{Apud: NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira Nobre. Improbidade administrativa: alguns aspectoscontrovertidos.} Revista de Direito Administrativo, Fundação Getúlio Valgas. Pg. 61-91, jan/mar. 2004.

142 _Idem.

143 _{ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART.} 10, XIII, DA LEI N. 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO CULPA E NECESSIDADE DE DANO AO ERÁRIO. 1. Na hipótese dos autos, trata-se de ação civil pública de improbidade administrativa em razão da conduta do art. 10, XIII, da Lei 8.4289/1992. 2. A atual jurisprudência do STJ é no sentido de que para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), com a exceção da conduta do art.10, VIII, exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Precedentes: REsp 1.206.741/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/4/2015; AgRg no AREsp 107.758/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 10/12/2012; REsp 1228306/PB, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 18/10/2012. (AgInt no REsp 1542025 / MG; Primeira Turma; Relator ministro Benedito Gonçalves; DJe 12 jun. 2018.

qualquer ofensa à moralidade, ou outro princípio administrativo, que cause dano ao erário, sem o exame da intencionalidade do agente.

Ainda que se possa entender como adequada a punição do agente público que