Princípio da irretroatividade e direito processual

Como regra geral, o processo penal rege-se pelas leis vigentes na data da realização de cada ato processual, independentemente do dia em que o delito tiver sido praticado, pois suas normas têm conteúdo processual, e não incriminador.

É o que se depreende do art. 2º do Código de Processo Penal, que resguarda a validade dos atos até então realizados.188

Acontece, todavia, que, não raras vezes, ocorrem transferências entre o Direito Penal material e o Direito Processual Penal, como, por exemplo, na recente promulgação da Lei n.º 12.403/2011, que reestruturou o Código de Processo Penal na parte em que trata da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, de efeitos materiais decisivos.

A nova lei inovou em prejuízo do réu ao dar nova redação ao art. 283 da lei processual penal e, com isso, admitir o cabimento da prisão temporária no curso do processo, ampliando a hipótese de aplicação da medida que, até então, só era permitida na fase do inquérito policial, nos termos do art. 1º, inciso I, da Lei n.º 7.960/1989.189

188

Art. 2º, CPP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

189

Art. 283, CPP: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Art. 1° da Lei n.º 7.960/1989: “Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial [...]”.

Nesses casos excepcionais, a doutrina tem ampliado a proibição da retroatividade aos pressupostos processuais de cuja observância depende o julgamento do mérito.190

Portanto, quando a nova lei processual prejudicar a defesa do acusado, só será aplicada nos processos que tiverem por objeto infrações penais praticadas após sua entrada em vigor.

E assim deve ser, acentuam Paulo Queiroz e Antônio Vieira, “inclusive por força da crescente utilização do direito processual penal como instrumento de uma política criminal eficientista, que, a pretexto de maximizar o controle da criminalidade, vem de minimizar garantias”.191

Exatamente pela utilização do processo como instrumento de uma política criminal voltada para o rigor punitivo é que se deve estender às normas processuais a irretroatividade da lei penal mais severa.192 Nesse mesmo sentido, Felipe Martins Pinto, rememorando Hassemer, afirma que, “na esfera penal, tanto no direito material quanto no processo, a legalidade não é uma característica, ‘senão a sua missão e objetivo’”.193

Por outro lado, a novel legislação também foi generosa com os interesses da defesa ao estabelecer a prisão domiciliar e outras nove medidas cautelares

190

Nesse sentido, ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Trad. por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledó e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. p. 165; WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. Juan bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. 4 ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1993. p. 29; HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito

penal. Tradução da 2ª edição alemã por Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: SAFE, 2005. p.

345; JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Trad. por Gercélia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvaho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 143. Na doutrina penal brasileira, SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princípio da legalidade penal no Estado

Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 209-214; QUEIROZ, Paulo;

VIEIRA, Antônio. Retroatividade da lei processual penal e garantismo. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/retroatividade-da-lei-processual-penal-e-garantismo/>. Acesso em: 29.02.2012; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 2010, v. II, I. p. 219-220.

191

QUEIROZ, Paulo; VIEIRA, Antônio. Retroatividade da lei processual penal e garantismo. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/retroatividade-da-lei-processual-penal-e-garantismo/>. Acesso em: 29.02.2012.

192

QUEIROZ, Paulo; VIEIRA, Antônio. Retroatividade da lei processual penal e garantismo. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/retroatividade-da-lei-processual-penal-e-garantismo/>. Acesso em: 29.02.2012. No mesmo sentido, a lição de Lycurgo de Castro Santos, para quem “todos os preceitos que agravam a situação do réu são normas materialmente penais e por isso estão submetidas à limitação de irretroatividade” (SANTOS, Lycurgo de Castro. O princípio da legalidade no moderno direito penal. In.: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 4, n. 15, São Paulo: RT, jul.-set./1996. p. 195).

193

PINTO, Felipe Martins. Introdução crítica ao processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 141.

diversas da prisão preventiva, entre elas a fiança sob nova roupagem – medidas essas que deveriam representar significativa redução das hipóteses de prisão no curso do processo.194

Nesse sentido, vale perceber que o princípio da presunção de não culpabilidade foi tomado como diretriz principal a ser perseguida doravante. Tanto é assim que a medida extrema somente será adotada se as demais se mostrarem inadequadas ou insuficientes (art. 282, § 6º, CPP).195

Além do mais, a prisão em flagrante fica sem efeito caso não seja motivadamente convertida em prisão preventiva (art. 310, CPP).196

Naturalmente, a norma processual retroagirá nessas hipóteses em que se apresentar mais benéfica aos interesses da defesa do que a norma vigente ao tempo da realização da conduta.197

A retroatividade da norma processual mais benéfica implica não apenas sua imediata aplicação, mas também a renovação dos atos processuais que não puderem ser convalidados.

Afinal, o princípio da legalidade, materialmente compreendido, impede a emissão de juízo condenatório e a consequente aplicação de sanção penal sem a observância de um processo público, presidido por magistrado e conduzido com a observância de todas as garantias ao processado.198

194

Além da prisão domiciliar, regulamentada nos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, a nova lei estabeleceu, no art. 319, as seguintes medidas cautelares diversas da prisão preventiva: (I) comparecimento periódico em juízo; (II) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; (III) proibição de manter contato com pessoa determinada; (IV) proibição de ausentar-se da comarca; (V) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; (VI) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; (VII) internação provisória; (VIII) fiança, nas infrações que a admitem e (IX) monitoração eletrônica.

195

Art. 282, § 6º, CPP: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.

196

Art. 310. “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (I) relaxar a prisão ilegal; ou (II) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (III) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.

197

Cf, por todos, CÓRDOBA RODA, Juan. Consideraciones sobre el principio de legalidad. In.:

Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Navarra: Aranzadi, 2005. p. 237-248-249. 198

GIACOMOLLI, Nereu José. Função garantista do princípio da legalidade. In.: Revista Ibero-

As normas meramente procedimentais, que não ampliam nem restringem as garantias individuais, serão aplicadas tão logo entrem em vigor, respeitados os atos validamente praticados (CPP, art. 2°).199

Por fim, quando a nova lei favorecer o acusado e, ao mesmo tempo, prejudicá-lo em outros aspectos – como aconteceu com as alterações determinadas pela já citada Lei n.º 12.403/2011 –, cabe o mesmo disciplinamento destinado à irretroatividade da lei penal, admitindo-se a combinação de leis desde que sejam compatíveis, de modo a assegurar a irretroatividade das normas mais severas e autorizar a retroatividade das mais favoráveis.

Ocorrendo o desvirtuamento de algum dos preceitos operados, pela eventual subtração de dispositivos condicionantes de sua eficácia, afasta-se a conjugação de leis e escolhe-se a norma aplicável ao caso levando-se em conta o “significado político-criminal prevalecente da reforma para os interesses concretos do acusado”.200