Princípio da proporcionalidade e dosimetria

A incidência do princípio da proporcionalidade como critério jurídico-positivo limitador da discricionariedade judicial na dosimetria da pena é de vital importância para o que sustentamos.

Destacamos, com apoio em André Ramos Tavares, que se trata de princípio integrante de nosso ordenamento, ainda que não expresso:

o Direito brasileiro não contempla o critério da proporcionalidade com previsão expressa. Seu fundamento jurídico pode ser encontrado no artigo 5º, §2º da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: os

233

FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo. Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional da Academia Brasileira de Direito Constitucional (Academia Brasileira de Direito Constitucional). Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional (2010), p.95-113. Disponível em: http://www.abdconst.com.br/revista3/luigiferrajoli.pdf. Acesso em: 11 ago.2014, p.95-96.

direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.234

Segundo o constitucionalista, o critério da proporcionalidade tem sido aceito e praticado em diversos ramos do Direito, bem assim na pena criminal e como meio de conter a discricionariedade do poder estatal no âmbito administrativo.235 A nós interessa principalmente o seu poder de efetivamente restringir a discricionariedade judicial especialmente na dosimetria da pena, em que igualmente incide.

Segundo André Ramos Tavares, a proporcionalidade, numa primeira aproximação, é a exigência de racionalidade, a imposição de que os atos estatais não sejam desprovidos de um mínimo de sustentabilidade. Como resultado da construção alemã é considerado norma Constitucional não escrita derivada do Estado Democrático de Direito.236

Conforme Willis Santiago Guerra Filho, parte da doutrina alemã sustenta que o princípio deriva do princípio da dignidade humana. Ainda conforme Guerra Filho, a constituição portuguesa traz expressamente essa norma em seu artigo 18 enunciando a essência e destinação desse princípio, preservar direitos fundamentais:

A lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos237.

Diz o autor,

Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a essência e destinação do princípio da proporcionalidade: preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe está reservado na ordem jurídica de um Estado de direito democrático.238

234

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014, p.628.

235

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014, p.627.

236

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.

237

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Celso Bastos, 1999, p.69.

238

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Celso Bastos, 1999, p.61.

Para ele, a concretização dos direitos fundamentais decorre da aplicação dos direitos e garantias fundamentais, desse núcleo central daquelas constituições que se propõem a instaurar um Estado Democrático de Direito. Assim, para entender o sentido de qualquer dispositivo da Constituição, há que se ter em mente todo o sistema de direitos fundamentais que ela resguarda nesse núcleo central, o que não pode prescindir da aplicação do princípio da proporcionalidade, sendo este, portanto, expressão da essência de todo o sistema.239

Para Willis Santiago Guerra Filho, trata-se do "princípio dos princípios, verdadeiro principium ordenador do direito". O autor corrobora a assertiva de André Ramos Tavares, já colocada acima, de que o fato de não estar expresso na Constituição do país não impede que o reconheçamos em vigor também aqui, invocando o disposto no §2º do art.5º240

Note-se que a doutrina norte-americana extrai o princípio da proporcionalidade do substantive process of law, o devido processo legal substantivo, este derivado da cláusula do devido processo legal, que impõe limitações constitucionais ao poder do Estado de restringir direitos fundamentais, como a vida, a liberdade e a propriedade. Segundo André Ramos Tavares, em uma primeira fase, no direito americano, o devido processo legal consistia em preservar as garantias do réu, com foco no procedimento. Em uma segunda fase, chamada substantiva, apresentou-se como instrumento de avaliação de constitucionalidade das leis estaduais e do Congresso, através da regra da razão. Em um terceiro momento, ainda dentro da fase substantiva, vem marcado pela defesa do Estado Social, relativizando garantias individuais ligadas ao Estado liberal em prol do interesse coletivo. No estágio atual, o devido processo legal substantivo viabiliza aos juízes o controle da proporcionalidade e racionalidade da produção legislativa “através de um processo técnico de adequação das leis aos princípios fundamentais do Direito”.241

239

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Celso Bastos, 1999, p.29-30.

240

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Celso Bastos, 1999, p.85.

241

André Ramos Tavares, ao tratar do princípio da proporcionalidade como decorrência do princípio da isonomia, concluindo que “está relacionado ao aspecto material do conceito de isonomia, como critério de justa medida de distribuição dos direitos e deveres sociais”242

, traz como supedâneo as interessantes doutrinas de Paulo Bonavides e de Willis Santiago Guerra Filho. Vejamos.

Paulo Bonavides, ao discorrer sobre o princípio da proporcionalidade em nossa atual Constituição, pondera que se trata de “norma esparsa no texto constitucional” que não pode ser considerada escrita.243

Entende que o princípio da proporcionalidade decorre principalmente do princípio da isonomia:

a noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo se atentado para a passagem da igualdade-identidade à igualdade proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito244;

Willis Santiago Guerra Filho afirma:

os princípios da isonomia e proporcionalidade acham-se assim, estreitamente associados, sendo possível, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustrada na isonomia, pois como se encontra assente nessa doutrina, com grande autoridade, o princípio da isonomia traduz a ideia aristotélica – ou antes pitagórica- como prefere Del Vecchio – de igualdade proporcional, própria da justiça distributiva, geométrica, que se acrescente àquela comutativa, aritmética, meramente formal – aqui a igualdade de bens; ali, igualdade de relações.245

De fato, a proporcionalidade como equidade foi equacionada por Aristóteles:

[...] visto que um homem injusto é alguém não equitativo, além de ser o injusto, iníquo, está claro que correspondendo ao iníquo (desigual), há uma mediania, nomeadamente aquele que é igual, pois em qualquer tipo de ação na qual há um mais e um menos, também é admissível o igual. Se, então o justo é, o justo é o igual – uma posição que recomenda a si mesma a todos sem necessidade de evidência; e uma vez que o igual é uma mediania, o justo será uma mediania também. É forçoso, em conformidade com isso não só (1) que o justo seja uma mediania e igual {e relativo a algo e justo para determinados indivíduos}, como também (2) que, na qualidade de

242

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014, p.631.

243

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.448-449.

244

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.448-449.

245

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Celso Bastos, 1999, p.69.

uma mediania, indique certos extremos entre os quais ele se coloca, a saber, o mais e o menos, (3) que, na qualidade de igual implique duas porções que são iguais e (4) que, na qualidade de justo, ele envolva determinados indivíduos para qual é justo. É necessário, portanto inferir que a justiça envolve, ao menos quatro termos, ou seja especificamente: dois indivíduos para os quais há justiça e duas porções que são justas. E haverá a mesma igualdade entre as porções tal como entre os indivíduos, uma vez que a proporção entre as porções será igual à proporção entre os indivíduos, pois não sendo as pessoas iguais, não terão porções iguais – é quando os iguais detêm ou recebem porções desiguais, ou indivíduos desiguais [detêm ou recebem] porções iguais que surgem os conflitos e queixas. [...] A proporção é uma igualdade de relações que envolve, ao menos, quatro termos.246

De qualquer sorte, o princípio da proporcionalidade, além de positivado, por força do art.5º, §2º da Constituição Federal 1988, está dentre aqueles necessariamente decorrentes de outros expressos na Constituição, como o da isonomia, do qual deriva, por consequência lógica.247

Todavia, considere-se-o positivado ou não, segundo Thiago Matsushita, é de incidência obrigatória, como princípio absoluto, em toda e qualquer relação jurídica, por “ter na sua essência a presunção de não excluir qualquer direito, mas sim deixá-los adensados, com a preservação de seu núcleo essencial, ainda que coacto”.248

Com efeito, mesmo em divergindo a doutrina sobre a fonte de que deriva, ou se se encontra positivado no ordenamento, ou mesmo se necessita estar, há consenso sobre a obrigatoriedade de sua incidência, seja como princípio ou postulado, uma norma de regência, um norte para toda a interpretação.

Não poderia ser diferente no Direito Penal, em que incide proibindo o excesso; na aferição do quantum de pena abstrata pelo legislador e concretamente cominada pelo juiz, seja em função dos fins da pena, seja para

246

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. cap.V,3, Bauru: Edipro, 2009, p.151-152.

247

Sobre a eficácia dos princípios implícitos, anote-se a doutrina de Eros Grau: “Linhas acima referi a existência de princípios explícitos e implícitos, estes últimos desdobrados da interpretação de textos de direito positivo. Note-se bem que não estou a sustentar que esses últimos – os implícitos – sejam positivados pelo intérprete autêntico em suas decisões, normas de decisão, ao criar normas jurídicas individuais. Pois não me cansarei de repeti-lo esses princípios não necessitam ser positivados visto que já se encontram integrados no sistema jurídico de que se trate, cumprindo ao intérprete unicamente descobri-los, em cada caso [...] o ato de descoberta de um princípio latente em um ordenamento jurídico é declaratório, não é ato constitutivo”. (GRAU, Eros. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). São Paulo: Malheiros, 2013, p.104)

248

MATSUSHITA, Thiago Lopes. O jus-humanismo normativo – expressão do princípio absoluto da proporcionalidade. Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012, p.200.

a realização do princípio da isonomia na aplicação da pena, e também como baliza de controle de constitucionalidade de todas essas implicações.

Na verdade, como entendemos, o princípio, não expresso, mas acolhido expressamente através do art.5º §2º da Constituição Federal, encontra-se posto como norma obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro decorrente tanto da sua assimilação através de tratados internacionais249 como diretamente de outros princípios explícitos no texto constitucional.

Aplicado ao que sustentamos, a necessidade de proporcionalidade das penas decorre, também, como visto, do princípio da dignidade humana (art.1º, III) e já vem anunciada no preâmbulo da Constituição:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (grifos nossos)

Os termos igualdade e justiça encerram em seu sentido a ideia de proporcionalidade.

Com efeito, o preâmbulo da Constituição acima transcrito é expressão do acatamento do princípio da proporcionalidade em nosso ordenamento, e ali reside nas expressões, “igualdade, justiça, sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”. É entre nós tão assente que se torna até intuitivo concluir que a noção de proporcionalidade informa necessariamente qualquer conceito de justiça que se possa construir. Desde Aristóteles, ser justo é respeitar esse critério, “fazer injustiça é dispor de excesso.”250

249

A declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece em seu art.29°: 1. O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade. 2. No exercício destes direitos e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática. 3. Em caso algum estes direitos e liberdades poderão ser exercidos contrariamente aos fins e aos princípios das Nações Unidas. Estabelecendo que as limitações previstas pela lei só podem existir como vistas ao reconhecimento dos direitos dos outros, inclui expressamente o critério de proporcionalidade no ordenamento jurídico brasileiro, por força da recepção pelo art.5º, §2º.

250

Como vemos, a Constituição Federal brasileira já no preâmbulo anuncia que irá consagrar o princípio da proporcionalidade. E, de fato, a norma vem presente em vários dos incisos do art.5º, para além da regra da dignidade humana e da isonomia, conceito ao qual a proporcionalidade é inerente (caput do art.5º). A esse respeito, ressaltamos que o significado aristotélico do princípio da isonomia é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, e nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, mediante o estabelecimento de uma necessária “correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida.”251

Como exemplos de normas expressas que consagram o princípio da proporcionalidade na seara penal temos a da necessária individualização da pena (inc.XLVI), a vedação de penas cruéis, (inc.XLVII, “e”), pois são apenas cruéis as penas desnecessárias e desproporcionais; necessidade de separação dos apenados em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, idade e sexo do apenado (inc.XLVIII), que é também forma de assegurar a proporcionalidade na execução; a restrição a garantias individuais como intimidade, vida privada, sigilos de dados, postal, bancários e telegráfico e telefônicos, desde que por ordem judicial, é dizer, desde que outro interesse mais relevante proporcionalmente avaliado o faça necessário e autorize (inc.XII); estabelece o direito de resposta proporcional ao agravo (V), estabelece que a prisão provisória será possível nos termos da lei, mas que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal, sendo considerado culpado, somente após sentença condenatória, o que exige do legislador a fixação da necessidade apenas cautelar da prisão provisória, portanto proporcional a necessidade do caso concreto (incs.LIV, LXVI e LVII), recepciona as garantias expressas em tratados e convenções de que o Brasil faça parte, que consagram o princípio (por exemplo, a Declaração Universal do Direitos do Homem e Convenção Interamericana dos Direitos Humanos, esta última, estabelece como princípio em relação à pena de morte, que nos países que a adotem, o façam apenas para os crimes mais graves, consagrando a regra da proporcionalidade) e por último, mas não menos importante, o

251

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros,1998.

tratamento proporcionalmente mais grave que a Constituição determina que se dê aos crimes hediondos e equiparados (inc.XLIII).

Portanto, sob qualquer ângulo analisado, o princípio informa necessariamente a interpretação da norma jurídica penal em nosso sistema, como parâmetro para a aferição da conformidade da decisão ao Direito.

O problema que aqui colocamos é a tergiversação do princípio, sua indevida utilização como fórmula vaga aberta à discricionariedade, no sentido de que pode autorizar julgamentos subjetivos, com base em critérios decisionistas de proporcionalidade, os quais resultam desprovidos de critérios jurídicos.

André Ramos Tavares chama atenção para essa crítica comum à utilização do critério como fundamento de decisões judiciais:

A subjetividade das decisões fundamentadas na proporcionalidade, a sua indeterminação e a extrema autonomia que é dada aos juízes nas decisões de controvérsias são algumas das demais dificuldades encontradas pelos doutrinadores para a aplicação do princípio.252

Segundo o constitucionalista, contudo, existem três necessários critérios para a sua correta aplicação, quais sejam: a) a conformidade ou adequação dos meios a serem utilizados com os fins colimados; a necessidade ou exigibilidade da medida adotada e c) a proporcionalidade em sentido estrito.253

Assim, para a legitimidade da decisão que o aplica devem ser atendidos esses critérios, através de motivação idônea – o esclarecimento da adequação entre meios e fins, a necessidade da medida, e a proporcionalidade em sentido estrito – o que é dizer, o sopesamento propriamente dito das vantagens e desvantagens do meio utilizado em relação aos fins colimados, combinando elementos axiológicos e fáticos de dado caso concreto. Nessa fase, segundo André Ramos Tavares, é que há que se ter cuidado para que o subjetivismo não interfira de modo a se substituir a ponderação axiológica do legislador pela subjetiva do julgador.254

252

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014, p.633.

253

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014, p.635-638.

254

Com efeito, se isso ocorrer, significará o uso inadequado do princípio. E esse uso indevido será evidenciado pela fundamentação falha, omissa ou em desconformidade com as prescrições legais, sedimentadas práticas jurisprudenciais, ou conceitos doutrinários.

Portanto, sob o manto da proporcionalidade razoável, não deve haver discricionariedade judicial oculta na fixação da pena em um Estado de Direito que pretenda se pautar pelo princípio da legalidade e da igualdade. Em cada caso concreto, há um direito fundamental a uma resposta proporcional, assim entendida como aquela adequada à Constituição, às finalidades de proteção social e limitação de poder do Estado que guarda a pena criminal em um Estado de Direito.255 Essa resposta será tanto proporcional quanto for legal e constitucional, e isso poder-se-á aferir pela motivação vinculada à lei a aos princípios constitucionais.

Não há que se falar em juízo discricionário de proporcionalidade o que seria uma contradição em termos. Discricionariedade é termo que se envereda pelo sentido decisionista de arbitrariedade. Proporcionalidade é critério jurídico de interpretação extraído de parâmetros comparativos externos à consciência, à subjetividade do julgador. Ainda que o ato de interpretar contenha sempre alguma subjetividade, o que lhe é inerente, enquanto inseparável da racionalidade daquele que interpreta, deve se referir a elementos externos de apoio.

É preciso destacar que a proporcionalidade não é um conceito “solto no ar”, é dizer, flutuante e mutável. Nem mesmo pode provir dos recônditos da alma de quem o aplica. Amarra-se, prende-se, deita raízes no que já se solidificou sobre o assunto, naquilo que a doutrina e a jurisprudência já tornaram firme, na interpretação sistemática da lei e da Constituição – e é conceito extraído comparativamente, daquilo que já existe, dentre atos legislativos, decisões e fatos.

Como pontua André Ramos Tavares, muitas vezes o critério da proporcionalidade é aplicado até de forma inconsciente,256mas como pensamos, esta maneira velada, inconsciente ou mesmo meramente

255 _{STRECK, Lenio. O que é isto – Decido conforme minha consciência? 4.ed. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2013.(Coleção O que é isto?), p.92.

256

anunciada, mas desmotivada e desvinculada de elementos de fato verificados, não é correta do ponto de vista da adequação da dosimetria ao princípio da reserva legal.

Como critério comparativo, não subsiste de forma independente, não é do juízo de um só. É critério que resulta da comparação de diversos “juízos”, conhecimentos, apreensões da realidade. Como na chain novel de Ronald Dworkin, o juiz há que tudo conhecer sobre o que antes de si foi feito, para emprestar sentido ao “capítulo” que escreve (decisão), de forma a preservar a unidade e integridade da “obra”, ou do Direito. Usá-lo de forma discricionária é tergiversar o seu sentido.

A legitimação da aplicação do princípio dar-se-á pela motivação idônea, quando se poderá aferir se o julgador arbitrariamente faz valer seus critérios subjetivos ou se a decisão tem, realmente, apoio no princípio da proporcionalidade.

Vistos com maior ênfase os princípios da proporcionalidade e da reserva legal fundamentais para a concretização na decisão judicial das normas legais e constitucionais da dosimetria da pena, passamos a tratar de outro tópico, base do que sustentamos, técnica instrumental do princípio da