Princípio da publicidade e da transparência na governança republicana

A publicidade constitui princípio aplicável à Administração Pública, por força do que dispõe o artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.

Mais especificamente sobre a forma da publicidade de atos, campanhas e programas públicos, o § 1º do artigo acima citado estatui:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Verifica-se, portanto, que o constituinte teve por objetivo, ao consagrar a publicidade como princípio constitucional aplicável à Administração Pública, assegurar que os administrados tenham conhecimento pleno das atividades praticadas pelo Poder Público e, munidos das informações necessárias, possam atuar também no controle das ações administrativas e, assim, exercer seu direito de participação popular, inerente ao modelo de Estado Democrático de Direito adotado no país e consentâneo à governança republicana.

A esse respeito, cabe citar a lição de Orion Augusto Platt Neto, Flávio da Cruz, Sandra Rolim Ensslin e Leonardo Ensslin (2007, p.78-79), in verbis:

Extrai-se do princípio da publicidade que o povo tem o direito de conhecer os atos praticados na administração pública, passo a passo, para o exercício do controle social, derivado do exercício do poder democrático. Destaca-se o “caráter educativo, informativo ou de orientação social” das divulgações, exigido pelo artigo 37 da CF/88 que revela a preocupação da assembleia constituinte com a compreensibilidade das informações para o controle social.

Os autores aduzem, ainda, que o ordenamento jurídico brasileiro prevê, de maneira complementar, várias normas que disciplinam a prestação de contas dos gestores públicos ao poder público e à comunidade em geral, o que também traduz a necessidade de divulgação das informações referentes à aplicação dos recursos públicos à sociedade, em clara externalização do princípio da publicidade ora comentado.

Esse aspecto é ressaltado pelo artigo 5º, XXXIII, da Constituição Federal, que estabelece:

Art. 5º.

XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Não obstante, insta ressaltar que as exceções à aplicação do princípio da publicidade, relativas à preservação da intimidade, encontram-se elencadas no artigo 5º, LX, da Constituição Federal, que se refere às hipóteses de sigilo, da seguinte forma: “a lei

só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Na hipótese, portanto, de conflito de interesses entre a preservação da privacidade dos cidadãos e a obrigatoriedade de publicidade dos atos, faz-se necessário que haja uma ponderação efetiva dos valores envolvidos, de modo a se atingir uma solução consentânea com os princípios que regem o ordenamento jurídico pátrio.

Outrossim, tanto a decretação de sigilo como a quebra dele deverão ser devidamente justificados, de modo que se demonstre os critérios adotados para a ponderação dos valores envolvidos, uma vez que tanto a privacidade como a publicidade possuem fundamento constitucional.

Do princípio da publicidade, consoante será demonstrado adiante, decorre a exigência de transparência dos atos praticados pela Administração Pública, como forma de concretizar o direito de acesso às informações relativas à gestão pública e de participação popular inerentes ao Estado Democrático de Direito.

Consoante mencionado, o princípio da transparência decorre diretamente do princípio constitucional da publicidade. Com efeito, embora não seja um princípio constitucional expresso, a doutrina o considera como um princípio implícito, dado o modelo de Estado adotado no Brasil e a positivação da publicidade e do dever de prestação de contas da aplicação dos recursos públicos no ordenamento jurídico brasileiro.

Neste sentido, pode-se citar a lição de Ricardo Lobo Torres (2001, p. 135), in verbis:

A transparência fiscal é um princípio constitucional implícito. Sinaliza no sentido de que a atividade financeira deve se desenvolver segundo os ditames da clareza, abertura e simplicidade. Dirige-se assim ao Estado como à Sociedade, tanto aos organismos financeiros supranacionais quanto às entidades não governamentais. Baliza e modula a problemática da elaboração do orçamento e da sua gestão responsável, da criação de normas antielisivas, da abertura do sigilo bancário e do combate à corrupção.

Ricardo Lobo Torres (2001, p. 139) também contextualiza a necessidade de observância ao princípio da transparência em função da globalização, ressaltando a importância da transparência, na condição de instrumento que garante informações

objetivas e claras à sociedade e como mecanismo de superação das contradições em um contexto global90. Realmente, é importante registrar que a transparência passou a ser uma exigência constante em um mundo globalizado, de modo que alguns organismos internacionais adotaram, inclusive, a transparência como elemento norteador em suas relações, passando a exigir de países soberanos que sua atuação – seja em âmbito interno ou externo – seja consentânea com tal princípio91.

Para Sérgio Assoni Filho (2009, p. 85),

90_{Para Lobo Torres (TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da transparência no direito financeiro. Revista de}

Direito da Associação dos Procuradores do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 8, p. 139, 2001), “A globalização traz diversas consequências no plano da transparência fiscal, principalmente em decorrência da ambivalência que a cerca. A globalização produz a riqueza no plano universal e a pobreza no domínio local. Fortalece a cidadania mundial, pela afirmação dos direitos fundamentais; mas cria a miséria e a pobreza para a maior parte da população, o que postula a abertura da cidadania local à dimensão reivindicatória dos direitos sociais, sujeitos à concessão legislativa e ao reconhecimento orçamentário. Torna ameaçadores os riscos fiscais, assim pela insegurança dos capitais voláteis quanto pela diminuição da carga tributária das multinacionais. A transparência fiscal, como mecanismo de superação das contradições da globalização, entra simultaneamente no discurso das entidades supranacionais e das organizações locais”.

91_{Neste sentido, Ricardo Lobo Torres (TORRES, Ricardo Lobo. op. cit.) noticia que “O Banco Mundial,}

acusado de conduta opaca na concessão de empréstimos aos países em desenvolvimento, principalmente em virtude dos efeitos negativos sobre o meio ambiente, começa a mudar a sua posição a partir dos anos 90, na procura de maior transparência. Por pressão de organizações não-governamentais internacionais o Banco Mundial adotou em 1994 a política de abertura das informações (information disclosure policy), ao fito de colocar no domínio público os documentos antes considerados confidenciais e de incentivar a participação pública e o debate sobre o processo de desenvolvimento. O Fundo Monetário Internacional aprovou, em 16.4.98, o “Code of Good Pratices on Fiscal Transparency – Declaration of Principles”, que “representa o modelo de transparência fiscal que é julgada apropriada para assegurar ao público e ao mercado que o desenho claro da estrutura e das finanças do governo é eficaz e que a saída da política fiscal pode ser estabelecida de forma confiável”. O Code of Good Pratices contém quatro grandes princípios, com inúmeras subdivisões. A OCDE, da qual não participa o Brasil, também vem exercendo profícua atividade na defesa da transparência fiscal. Elaborou o modelo de Convenção, estampando no art. 9º o princípio arm’s length, que teve por objetivo evitar a elisão fiscal nos preços de transferência. Divulgou e coordenou publicações sobre as leis de responsabilidade fiscal adotadas por diversos países, inclusive a Nova Zelândia e a Austrália. Vem se destacando no combate à corrupção, como se pode ver pela “Convenção para o Combate ao Suborno dos Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais”.

Também Hélio Saul Mileski (MILESKI, Helio Saul. Transparência do poder público e sua fiscalização.

Revista Interesse Público Especial, ano 4, v. esp. 2002. Responsabilidade Fiscal) cita a posição do FMI quanto à transparência: “O princípio da transparência dos atos de gestão fiscal assumiu tal relevância no concerto das nações, que o Fundo Monetário Internacional (FMI) resolveu elaborar um Manual sobre transparência fiscal, com disponibilização franqueada eletronicamente, contendo princípios específicos e normas referentes às boas práticas de gestão fiscal, com estas representando um padrão de transparência fiscal que é considerado, pelo FMI, apropriado para garantir ao público e aos mercados de capital que existe um quadro suficientemente completo da estrutura e das finanças do governo para permitir a avaliação fidedigna da solidez da posição fiscal dos países. Este Manual reflete o conteúdo do Código de Boas Práticas para a Transparência Fiscal, o qual tem estrutura organizacional fundada em quatro princípios gerais: (a) o primeiro princípio geral – Definição Clara de Funções e Responsabilidades – refere-se à especificação da estrutura e das funções do governo e o resto da economia; (b) o segundo princípio geral – Acesso Público à Informação – enfatiza a necessidade de que se divulguem informações fiscais abrangentes a intervalos bem definidos; (c) o terceiro princípio geral – Abertura na Preparação, Execução e Prestação de Contas do Orçamento – cobre o tipo de informação divulgada a respeito do processo orçamentário e (d) o quarto princípio geral – Garantias de Integridade – trata da qualidade das informações fiscais e da necessidade de submetê-las a um escrutínio independente”.

Transparência e responsabilidade são termos que se relacionam vigorosamente no que concerne à gestão fiscal, pois vislumbrar uma forma de governo qualificada como democrática significa, antes de mais nada, ter em mente que todos os recursos financeiros estatais pertencem à coletividade, pois são obtidos, criados, geridos e gastos pelo Estado- Administração em nome do interesse público. Nesta qualidade, eles são os meios materiais que servem de instrumento ao atendimento das necessidades públicas, portanto, sua utilização requer total comprometimento dos agentes estatais com a estrita consecução desta finalidade.

Em âmbito nacional, a legislação nacional tem, cada vez mais, dado ênfase à transparência na atuação da Administração Pública. Como exemplos, podem-se citar a Lei de Responsabilidade Fiscal, que será adiante melhor explorada, e o Código de Conduta da Alta Administração Federal, elaborado pela Comissão de Ética Pública92 e aplicável às autoridades da Administração Pública Federal. O referido documento, datado de 21.08.2000, expressa a preocupação da Administração Pública Federal com a clareza e a transparência das normas éticas aplicáveis às autoridades federais e dos atos praticados por tais autoridades. Neste sentido, pode-se citar trecho da exposição de motivos nº 37, de 18.08.200093, que fundamenta a assinatura do referido documento:

Este Código, antes de tudo, valerá como compromisso moral das autoridades integrantes da Alta Administração Federal com o Chefe de Governo, proporcionando elevado padrão de comportamento ético capaz de assegurar, em todos os casos, a lisura e a transparência dos atos praticados na condução da coisa pública.

O princípio da transparência está positivado em outros ordenamentos, sendo que Ricardo Lobo Torres (2001, p. 140) relata, como exemplo, o projeto de lei italiano que cria o estatuto do contribuinte94. Também cumpre registrar que no Direito brasileiro a grande evolução na aplicação do princípio da transparência ocorreu com a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar nº 101, de 04.05.2000), que traz um capítulo especialmente destinado à ‘transparência, controle e

92_{Criada por decreto de 26.05.1999.}

93_{EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 37, DE 18.8.2000. Aprovado em 21.8.2000. Câmara dos Deputados.}

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Codigos/codi_conduta/Cod_conduta.htm>.

94_{“Na Itália, o Senado aprovou, em 22.4.98, o projeto de lei do Governo em matéria de estatuto do}

contribuinte, que, entre outros, estampou o princípio da clareza e transparência dos dispositivos tributários, a proibição de retroatividade, a vedação de instituição de novos tributos por decreto-lei, a simplificação dos atos da administração financeira e a proteção da boa fé”.

fiscalização’ (artigos 48 a 59)95. De fato, ao fortalecer a transparência, a fiscalização e os instrumentos de controle, a LRF adotou posicionamento de valorização da cidadania e de participação da sociedade no monitoramento da gestão fiscal do Estado, configurando-se, assim, em instrumento de controle social, apto a colaborar no aprimoramento da gestão.

A transparência é abordada de maneira enfática na LRF, especialmente no Art. 48, que estabelece como instrumentos de transparência da gestão fiscal os planos, orçamentos e lei de diretrizes orçamentárias, as prestações de contas e o respectivo parecer prévio, o relatório resumido da execução orçamentária e o relatório de gestão fiscal96, e, ainda, as versões simplificadas desses documentos. Estabelecendo a obrigatoriedade de ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público. A transparência será assegurada também mediante incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos (LRF, Art. 48, Parágrafo único).

Desta feita, cumpre mencionar que, em âmbito interno, a transparência passou a ser adotada como importante instrumento de gestão fiscal e de controle, pela população, da aplicação dos recursos públicos na elaboração de políticas públicas,

95_{Orion Augusto Platt Neto, Flávio da Cruz, Sandra Rolim Ensslin e Leonardo Ensslin (PLATT NETO,}

Orion Augusto et al. Publicidade e transparência das contas públicas: obrigatoriedade e abrangência desses princípios na administração pública brasileira. Contabilidade Vista & Revista, Belo Horizonte, v. 18, n. 1, p. 75-94, jan./mar. 2007) afirmam que “No ano de 2000, com a publicação da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), a exigência de transparência recebeu um novo reforço no âmbito estatal brasileiro. A LRF possui um capítulo sobre o tema, intitulado de “Transparência, Controle e Fiscalização” (artigos 48 a 59), enquanto que sua 1ª seção trata da Transparência da Gestão Fiscal, abrangendo os artigos 48 e 49.

96_{O relatório de acompanhamento da gestão fiscal é composto por oito anexos, estabelecidos pela LRF e}

assim descritos: anexo I – demonstrativo da despesa com pessoal; anexo II – demonstrativo da dívida consolidada; anexo III – demonstrativo das garantias e contragarantias de valores; anexo IV – demonstrativo das operações de créditos; anexo V – demonstrativo da disponibilidade de caixa; anexo VI – demonstrativo dos restos a pagar; anexo VII – demonstrativo da despesa com serviços de terceiros; e anexo VIII – demonstrativo dos limites. O relatório resumido de execução orçamentária, já previsto na Constituição Federal de 1988, disciplinado pela LRF e pela Portaria nº 560, abrangerá todos os Poderes e o Ministério Público e sua composição se dará por meio dos seguintes anexos: anexo I – balanço orçamentário; anexo II – demonstrativo da execução das despesas por função e subfunção; anexo III – demonstrativo da receita corrente líquida; anexo IV – demonstrativo das receitas e despesas previdenciárias do regime geral de previdência social; anexo V – demonstrativo das receitas e despesas previdenciárias do regime próprio dos servidores públicos; anexo VI – demonstrativo do resultado nominal; anexo VII – demonstrativo do resultado primário; anexo VIII – demonstrativo do resultado primário da união; anexo IX – demonstrativo dos restos a pagar por poder e órgão; anexo X – demonstrativo das receitas e despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino; anexo XI – demonstrativo das receitas de operações de crédito e despesas de capital; anexo XII – demonstrativo da projeção atuarial do regime geral de previdência social; anexo XIII – demonstrativo da projeção atuarial do regime próprio de previdência social dos servidores públicos; anexo XIV – demonstrativo da receita de alienação de ativos e aplicação de recursos; anexo XV – demonstrativo das despesas com saúde; anexo XVI – demonstrativo da receita líquida de impostos e das despesas próprias com saúde; e anexo XVII – demonstrativo da receita de impostos e das despesas próprias com saúde.

programas e atividades que, consoante mencionado anteriormente, destinam-se, essencialmente, ao atendimento das necessidades públicas.

Helio Saul Mileski (2007, p. 89) também trata da transparência no âmbito da gestão fiscal, referindo-se a ela como um princípio orçamentário que também constitui um importante elemento de governabilidade, in verbis:

Portanto, a transparência fiscal é o mais novo e importante elemento de governabilidade do Estado, passando a constituir-se também em princípio orçamentário, na medida em que o processo orçamentário é fator essencial para a gestão fiscal. É este procedimento, de recentíssima incorporação ao direito financeiro, que será objeto de estudo no presente trabalho: a transparência fiscal.

Com efeito, embora a transparência decorra diretamente do princípio da publicidade, amplamente aplicável à Administração Pública, para o presente trabalho, importa o viés fiscal da transparência. Assim, a transparência, embora possa ser traduzida como o dever da Administração de fornecer informações relevantes, claras e objetivas aos administrados sobre quaisquer de seus atos, nesta oportunidade será adotada como aplicável essencialmente à gestão fiscal e à aplicação dos recursos públicos, seara em que mais se assemelha, consoante acima citado, com os aspectos de governança republicana.

A transparência, como se viu, pode ser traduzida como o dever da Administração Pública de fornecer aos cidadãos informações claras, relevantes e objetivas sobre quaisquer de seus atos, em decorrência lógica do princípio da publicidade, amplamente aplicável à Administração Pública, por força de disposição constitucional. Não obstante, na seara fiscal a transparência envolve, necessariamente, não apenas o fornecimento de informações claras a respeito das prioridades e metas estabelecidas pela Administração para aplicação dos recursos públicos em ações e programas indicados no orçamento fiscal, como também a necessidade de prestação de contas da gestão e aplicação desses recursos, bem como dos resultados atingidos pelos programas estabelecidos.

Neste sentido, cumpre citar a lição de Helio Saul Mileski (2007, p. 93), para quem o dever de transparência transborda a mera obrigação de publicação dos atos e informações sobre a gestão pública. De fato, para a concretização da governança republicana é preciso que o cidadão tenha acesso a informações completas e inteligíveis sobre o andamento das ações de governo, sendo possível à sociedade avaliar a execução

dos programas e investimentos e a alocação dos recursos públicos. Mais do que isto, ao cidadão deve ser possível acessar informações detalhadas sobre as ações específicas de seu interesse, ou seja, de seu bairro, de sua comunidade, da escola do seu filho, do transporte público próximo de sua residência, além das demais questões a ele concernentes.

Nesse sentido, nas palavras de Hélio Saul Mileski (2007, p. 101),

Transparência não significa divulgar por divulgar, dar acesso a informação por dar. O sentido da transparência é promover a participação popular nos atos de governo, democratizando a gestão fiscal, a fim de que o cidadão, tendo conhecimento da ação governamental, possa contribuir para o seu aprimoramento e exercer um controle sobre os atos de governo, agindo em colaboração ao sistema oficial de controle da atividade financeira do Estado.

Resta claro que a transparência não enseja pura e simplesmente a divulgação de informações à sociedade, sendo este apenas um dos seus aspectos. Com efeito, para que a transparência se concretize é essencial que as informações sejam verdadeiras, relevantes, claras e objetivas, de modo que sejam compreensíveis por parte da população destinatária e permitam, assim, que a finalidade do referido princípio seja atingida, permitindo o exercício do controle e da participação popular sobre a gestão pública. A transparência não se concretiza mediante um atendimento meramente formal – e burocrático – do dever de divulgação de informações. Ao contrário, para que seja exercitada de forma legítima, é preciso que sejam conferidos às informações divulgadas os atributos da clareza e da simplicidade97. Isto se aplica não apenas às informações financeiras, como também a todos os atos praticados pela Administração Pública, inclusive de conteúdo normativo, dada a abrangência da aplicação do princípio da transparência.

Segundo Ricardo Lobo Torres (2001, p. 149), a transparência também pode ser concretizada mediante incentivo à participação popular e à realização de

97_{Para Orion Augusto Platt Neto et al. (op. cit.) “A transparência, como princípio da gestão fiscal}

responsável, pressupõe a publicidade e a compreensibilidade das informações. Esse aspecto também é destacado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que enfatiza que o princípio da transparência é mais amplo que o da publicidade, pois “a mera divulgação sem tornar o conteúdo compreensível para a sociedade não é transparência, como também não o é a informação compreensível sem a necessária divulgação”. A transparência na LRF aparece como um “mecanismo para que a sociedade possa tomar conhecimento das contas e ações governamentais”. Os referidos autores também exploram a transparência, apontando os três diferentes elementos que a compõem: “A partir da análise desenvolvida, intui-se que a transparência pressupõe três elementos ou dimensões: a publicidade, a compreensibilidade e a utilidade para decisões. Cada elemento complementa e interage com os outros para que a transparência