PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E O ESTADO DE DIREITO

BLANCO DE MORAIS ressalta que o princípio democrático se liga à democracia política, visto que é a vontade dos governados - mediante sufrágio

eleitoral livre, competitivo, periódico, igual, pluralista e com equivalência de opções -,

que irá definir a designação dos governantes. Salienta, também, que o princípio democrático se exprime através da democracia representativa - permite ao povo decidir quem serão os decisores -, e referendária – semi-direta -, consistindo em fundamento do regime político cujas decisões são tomadas pelo critério majoritário113_.

NOVAIS descreve a existência de tese que prega a integração/assimilação entre direitos fundamentais e democracia, que busca na fórmula de Estado de Direito Democrático ou em um conceito de democracia adjetivada (deliberativa, substancial, constitucional) a ideia de uma integração entre o governo da maioria e a garantia dos direitos fundamentais, numa forma de organização do poder político114_{. O autor tece críticas à tese de DWORKIN}115_{, por entender que é muito} filosófica e abstrata, especialmente ao reconhecer que não existe tensão entre democracia e direitos fundamentais, sendo que não se pode negar tal existência, e por isso deve se afastar das construções que ocultam semântica ou o neutralizam. Rechaça, também, a aplicação do princípio da concordância prática como alternativa à ponderação, bem como a utilização de uma suposta hierarquia entre direitos fundamentais ou da máxima in dubio pro libertate como resolução de casos de difícil

Constituição em Tempo de Crise do Estado Social. Tomo II. Volume 2. 1ª Edição. Coimbra Editora: 2014. Páginas 500/504.

113 _{Ibid., páginas 504/509.}

114 _{NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional. 1ª Edição, Editora Coimbra.}

2012. pg. 19/27.

115 _{Sintetiza a doutrina de DWORKIN que se baseia na existência de valores que devem ser avaliados}

positivamente, quais sejam, a liberty – que representa a liberdade ordenada e limitada por justificativas aceitáveis para que cada um possa fazer aquilo que quer do que é seu, desde que respeitados os limites impostos pela dignidade da pessoa humana-, e o freedom – que representa a liberdade ilimitada de cada um fazer o que quer-, sendo que a liberty não se opõe a valores como a democracia ou igualdade, mas vem por complementá-los/integrá-los. Em razão de reconhecer a ausência de tensão não vê óbice a que uma decisão da maioria possa vir a ser modificada por juízes, que apenas estão a restabelecer um benefício democrático, visto que direito fundamental é uma condição para a existência da democracia. não existir tensão, não vê problema na derrubada da decisão da maioria por juízes, pois estes estão apenas a recompor um benefício democrático. Ibid., páginas 31/32.

elucidação e da teoria de WALDRON116_{, ao argumento de que a solução pela maioria} nem sempre preserva os direitos fundamentais. NOVAIS sustenta que existe uma tensão

prima facie entre princípio democrático e Estado de Direito, ante as inevitáveis colisões

entre direitos fundamentais e outros bens dignos de proteção, se faz necessária uma especial fundamentação por meio da aplicação da técnica da ponderação de bens para tornar as decisões intersubjetivamente acessíveis, de fácil compreensão e sujeitas às críticas públicas, ou seja, as decisões judiciais no caso concreto somente são aceitáveis quando fundadas em uma justificativa racional de forma coerente e consistente com o sistema de normas constitucionais, mas que possam ser generalizadas e aplicadas em todas as situações que tratam de casos análogos, daí porque, sugere a aplicação do recurso norte-americano dos standarts ou testes diferenciados de controle das restrições na busca de uma forma de se estruturar os juízos de ponderação em grelhas pré- estabelecidas e longamente testadas, criticadas e aperfeiçoadas ao longo do tempo, reduzindo o subjetivismo117_.

BLANCO DE MORAIS entende que o Estado Social é um dos fins políticos da República Portuguesa que investe o Estado “num estatuto político

interventor de promoção da igualdade material entre os cidadãos, de assistência aos mais desfavorecidos e de criação providencial de sistemas gestionários públicos de prestações sociais e culturais”, ressalvando, no entanto, que o princípio do Estado

Social, apesar de reflexo da dignidade da pessoa humana, não seria considerado pressuposto constitutivo do Estado de Direito, mas sim seu complemento, razão pela qual o direito social não encontra a mesma proteção de que gozam os direitos de liberdade, citando, inclusive, que não figuram no rol dos limites explícitos de revisão constitucional (art. 288 CRP). Reconhece, no entanto, a existência de uma cláusula de socialidade implícita, “integrada por obrigações com um conteúdo nuclear no domínio 116 _{Sintetiza a doutrina de Waldron que reconhece a tensão entre os princípios do Estado de Direito}

(direitos fundamentais) e Democracia, bem como a necessidade de se proteger os direitos fundamentais, porém, apresenta como solução a decisão majoritária, ou seja, reconhece o conflito, mas propõe uma teoria de autoridade, sendo que a decisão sobre o desacordo se desfaz com a deliberação da maioria. Destaca a existência de outro segmento da doutrina que reconhece o conflito, mas admite a judicial review como exceção (soft), nos casos em que a proteção ao direito fundamental e especialmente associados a garnatia da regularidade dos procedimentos ou, quando muito, que constituam condições da qualidade da vida democrática, ou sem a plenitude das consequências derrogatórias em princípio implicadas na existência de uma justiça constitucional (ELY, HABERMAS e, mais radical WALDRON). Ibid., páginas 33/35.

dos direitos de segurança social, saúde e educação, que não podem ser excluídos em reforma constitucional”118_.