PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Não só os processos judiciais, mas também os administrativos devem obediência ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV da CF/88.

Essa necessidade de contraditório e de ampla defesa, obviamente, só existe nos processos litigiosos, onde há conflito de interesses.

2.2.1. Contraditório

É o direito de o interessado fazer parte do processo que possa lhe causar algum prejuízo. É o direito de Conhecimento/ciência da existência do processo/ato processual, com a possibilidade de a ele se contrapor.

Ao dar esse conhecimento da existência do processo constitui-se a relação jurídica bilateral. O ato formal para dar ciência ao processo é a citação (também chamada de intimação/notificação);

Formas de citação: Pessoalmente; com AR; ciência na própria repartição (quando o citado comparece espontaneamente na repartição); edital. Enfim: Qualquer prova prevista no Direito é possível.

Aplica-se o contraditório, derivado que é do princípio do devido processo legal, aos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial.

CS – ADMINISTRATIVO II 2020.1 74 O contraditório tem duas dimensões:

• Aspecto formal: é o direito de participar do processo que lhe possa trazer algum prejuízo. Seja ouvida.

• Aspecto substancial: é preciso que minha participação tenha aptidão de poder interferir no conteúdo da decisão. A participação deve ser efetiva, com poder de influenciar a decisão do juiz (aqui administrador). PODER DE INFLUÊNCIA. Não basta que a parte seja ouvida, a participação deve dar ensejo à possibilidade de influenciar no conteúdo da decisão.

2.2.2. Ampla Defesa

É a oportunidade para que a parte se defenda. No entanto, não basta que seja ofertado um prazo para a parte se defender; para ser respeitada a ampla defesa, de acordo com o modelo constitucional de processo administrativo, algumas exigências devem ser atendidas:

1) Definição prévia da comissão processante/autoridade competente para julgar o processo, de acordo com as exigências legais (é uma ‘espécie’ de princípio do juiz natural).

2) Procedimento pré-determinado. A parte deve ter conhecimento de como se desenvolverão os atos processuais até o desfecho da lide, a fim de que não seja surpreendida.

3) Sanções pré-determinadas em lei. A parte precisa ter conhecimento das sanções que possam lhe ser aplicadas.

4) Garantia de informação: O processo administrativo deve ser PÚBLICO (Princípio da publicidade), como qualquer ato administrativo (art. 37, caput da CF).

Essa publicidade garante ao administrado o direito de obter informações sobre qualquer processo administrativo, mormente aqueles dos quais faz parte (art. 3º, II da Lei 9.784/99).

Art. 3o _{O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem} prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

O acusado tem o direito de ver e de copiar o processo. No entanto, conforme a jurisprudência, quem deve pagar a cópia é o interessado. Lembrando que não existe carga de processo administrativo; ele não pode ser retirado da Administração Pública.

EXCEPCIONALMENTE, a CF permite que existência de PROCESSOS SIGILOSOS, nos seguintes casos:

4.1) Quando a publicidade coloca em risco a segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º XXXIII CF).

CF Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no

CS – ADMINISTRATIVO II 2020.1 75 prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

4.2) Não há publicidade em nome da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (Art. 5º, X).

CF Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

4.3) Atos processuais que correm em sigilo na forma da lei (CF, Art. 5, LX). O sigilo também se refere ao âmbito administrativo. Ex. Processo ético disciplinar de médico corre em sigilo, para não condenar provisoriamente o médico, pois poderá prejudicar a sua carreira.

CF Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Lei 8.112 - Art. 116. São deveres do servidor: V - atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

Lei 8.112 - Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração.

5) Direito a produção de provas (art. 3º, III da Lei 9.784/99): No processo administrativo a produção de provas é ampla (princípio da liberdade probatória). Qualquer meio de prova lícito é admissível no processo.

Lei 9.784/99 Art. 3º, III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

A liberdade probatória, no entanto, não é absoluta, vale dizer, é pautada pela razoabilidade e proporcionalidade. Se a produção de provas não se coadunar com esses princípios, o requerimento será indeferido. O uso do direito não pode se transformar em abuso de direito, que sempre configura uma ilicitude. Ex.: Não pode o acusado exigir a oitiva de 200 testemunhas.

IMPORTANTE: As provas, além de produzidas, devem ser analisadas, com o poder de influenciar a decisão (contraditório substancial). Se não tiverem esse poder, não está atendida a exigência do direito à produção de provas.

É possível quebra de sigilo do e-mail institucional do agente público? SIM. Na realidade não há quebra de sigilo, pois o e-mail é patrimônio da instituição e não do agente. Ou seja, não há violação à garantia à inviolabilidade de correspondência. Prevalece que é banco de dados da administração, podendo ser usado como prova lícita pela administração.

É possível a utilização de provas ilícitas? Não pode ser utilizada como fundamento para condenação do processado, sob pena de violação à CF (devido processo legal). Se há possibilidade de fraude, de infração funcional, a autoridade tem o dever, a obrigação de investigar.

CS – ADMINISTRATIVO II 2020.1 76 6) Defesa técnica: A presença do advogado é DISPENSÁVEL no processo administrativo (art. 3º,

III da Lei).

Entretanto, no caso de revelia, em observância ao contraditório e à ampla defesa, deverá a comissão processante nomear defensor dativo ao acusado (art. 164, §2º da Lei 8.112/90).

Lei 8.112/90

Art. 164. Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal.

[...]

§ 2o _{Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo} designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

Em relação ao PAD, especificamente, a questão da defesa técnica gerou alguma celeuma. O Advogado é dispensável pela Lei 8.112/90 (Lei do regime dos servidores federais).

STJ: Presença do advogado contribui para a legalidade do processo. Edita-se, então a súmula 343: A presença do advogado é obrigatória em todas as fases do PAD. Essa súmula representou a evolução da ampla defesa no âmbito administrativo. E os servidores que haviam sido demitidos nos últimos 05 anos sem advogado, ou seja, mediante um processo ilegal? A decisão é nula. Deveria ocorrer a reintegração do servidor, com o recebimento de todas as vantagens do período afastado.

A matéria chega ao STF que edita a Súmula Vinculante n. 5 dispensando a presença do advogado nos PAD. A impressão foi que se tratou de uma súmula de interesse econômico e político.

SV 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

A Súmula 343 não foi expressamente cancelada, mas o efeito prático é o mesmo do cancelamento.

7) Direito de recurso. Três questões importantes:

1ª Questão: O direito de recurso existe mesmo que não haja previsão expressa do direito de recorrer ou mesmo que não exista recurso típico para o caso. O direito de recurso é decorrência lógica da ampla defesa.

Exemplo: Concurso que diz que da prova oral não pode recorrer não é compatível com a ampla defesa.

2ª Questão: Para que a parte execute o direito de recurso, a decisão da Administração deve ser, obrigatoriamente, motivada. Do contrário, o direito de recurso fica inviabilizado (Princípio da motivação).

A administração deve motivar o indeferimento da inscrição do candidato.

Motivação e direito de recurso em concurso público: a motivação e o espelho de prova são ferramentas para o direito de recurso do administrado que presta o concurso. O STJ já decidiu no sentido que há discricionariedade para escolher a resposta, mas ao colocá-la no espelho, este vincula,

CS – ADMINISTRATIVO II 2020.1 77 e, portanto, se a administração corrige a prova de forma diversa do espelho, pode sofrer controle de legalidade pelo judiciário.

3ª Questão: Exigência de depósito prévio para exercício do recurso também viola a ampla defesa.

STJ Súmula 373 É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.

STF SÚMULA VINCULANTE 21 DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO VIOLA A AMPLA DEFESA. STF SÚMULA VINCULANTE 03: NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO

INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO. (ver acima, princípios)

É assegurado o direito à ampla defesa nos processos perante o TCU, quando desta decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, ou seja, seria o direito de ampla defesa de um terceiro ao processo, mas que nele tem interesse.

Exceção ao direito de defesa no TC ocorre quando o processo perante o TCU envolve apreciação de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, sob o argumento de não envolver um direito do interessado já constituído, mas mera expectativa. Ou seja, não se exige o contraditório, pois a discussão envolve algo que o administrado ainda não tem, mas pode vir a ter.

Vejamos construção desse ato de concessão inicial de aposentadoria: O servidor preenche os requisitos, junta os documentos e pleiteia a aposentadoria junto à Administração.

Para que o seu direito seja reconhecido e efetivado, a Administração não pode decidir sozinha. Esse ato de concessão depende de duas manifestações de vontade (deferimento da Administração + deferimento do TC, nos termos do art. 71, III, da CF/88). É um ato complexo (ato que se completa mediante duas manifestações de órgãos diferentes).

A administração defere; o TC indefere. Resultado: Não concessão da aposentadoria. O Administrado não perdeu algum direito que já possuía? Foi anulado algum ato que o beneficiava? Negativo. O ato ainda não havia se formado, pois a sua completa formação exigia exatamente o parecer favorável do TC, que não ocorreu.

Onde o administrado deverá recorrer? Na ADM e não no TCU. Foi na Administração que ele fez o requerimento, logo é lá que ele deverá exercitar a ampla defesa.