Princípio do contraditório e da ampla defesa

“o princípio do contraditório consiste na regra segundo a qual, sendo

formulado o pedido ou oposto um argumento a ser culpada certa pessoa, deve-se dar a esta a oportunidade de se pronunciar sobre o pedido ou argumento, não se decidindo antes de tal oportunidade. O contraditório impõe a conduta dialética do processo”123.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os recursos a ela inerente”.

Diferentemente das Constituições anteriores, a Carta atual estende as garantias do contraditório e da ampla defesa também aos processos administrativos.

No entanto, essa garantia não se encontra expressa apenas na Constituição, mas também, na esteira da internacionalização dos direitos e garantias fundamentais, em Tratados e Convenções Internacionais, tais como na Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, no seu artigo 8º.

Salienta Marco Antonio Marques da Silva que:

“o contraditório – proclama a melhor doutrina – se confunde com a

ampla defesa; é mesmo a sua exteriorização, e formam os dois um dos alicerces do devido processo legal, que, por sua vez, exige a estrutura dialética como meio necessário para reverter em benefício da boa qualidade da prestação jurisdicional e da perfeita aderência da sentença à situação de direito material subjacente”124.

Na fase inicial do processo penal, quando do chamamento do imputado à lide penal, o princípio do contraditório e da ampla defesa está consubstanciado

na necessidade de clareza, completude, efetividade, que deverá revestir o ato citatório125.

O réu deve ser informado da maneira mais clara, completa, explícita, de tal forma a possibilitar o efetivo exercício dessa garantia, sob pena de nulidade absoluta do processo. Inclusive, essa informação deve ser trazida ao acusado em prazo razoável para a formulação da sua defesa.

Essa garantia constitucional não pode de maneira alguma ficar apenas no campo formal, e deve ser amplamente exercitada. O juiz tem função fundamental no campo da garantia efetiva do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, a garantia do contraditório e da ampla defesa constitui corolário do princípio do devido processo legal, também consagrado no artigo 5º, inciso LIV da Carta Magna.

No momento do exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa se estabelece, se reafirma, a “par conditio”, ou seja, a acusação e defesa estarão no mesmo plano, com os mesmos direitos e deveres, sendo que o nosso processo penal contempla, ainda, recursos exclusivos da defesa, e nos parece o mais correto, já que devemos considerar que o acusação tem ao seu lado o membro do Ministério Público e a Polícia Judiciária e do outro apenas o imputado. Isso sem considerarmos o maniqueísmo ainda imperante de Estado versus réu.

125 _{Assim, Marco Antonio Marques da Silva afirma que “a acusação deverá ser certa, portanto, não pode ser}

implícita ou presumida. Deve, ainda, ser clara, expressa e completa, ilustrada com todos os fatos históricos em que se fundamenta a acusação. Deverá conter a qualificação jurídica dos fatos, já que esta terminará de limitar o âmbito da vinculação judicial” (Acesso à Justiça e Estado Democrático de Direito, p. 18).

O Código de Processo Penal, no seu artigo 261, reforça a importância da observância dessa garantia, dispondo que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

A questão de maior indagação é quanto ao exercício dessas garantias, do contraditório e da ampla defesa, na fase preliminar da persecução penal, a fase investigatória.

Alguns doutrinadores defendem que o legislador constituinte, quando expressamente assegura o contraditório e a ampla defesa, no artigo 5º, “aos litigantes” em “processo judicial e administrativo”, o faz de maneira restrita, ou seja, somente aos litigantes em processo (judicial e administrativo), o que não ocorre na fase preliminar investigatória, em que não se há falar em litigantes, nem em processo, mas sim em indiciado, investigado e procedimento. Nesse sentido o professor Fernando da Costa Tourinho entende: “Já em se tratando de

inquérito policial, não nos parece que a Constituição se tenha referido a ele, mesmo porque, de acordo com o nosso ordenamento, nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado”126.

Discordamos do pensamento do jurista citado, principalmente no que tange ao alcance da interpretação dos direitos e garantias fundamentais trazidos no artigo 5º. Ademais, há que se considerar a intenção do legislador constituinte originário, que nos parece ser a de tutela de qualquer pessoa que esteja em

processo ou procedimento judicial ou administrativo e que possa ter qualquer dos seus direitos fundamentais ameaçados, tais como a liberdade, a propriedade etc. Nesse sentido, a nossa discordância quanto à ausência de ampla defesa é peremptória, e discutirmos terminologias ao invés de espírito legislativo parece descabido.

Impõe-se a discussão acerca de garantias na fase de inquérito policial. Faz-se mister repensar esse instituto à luz dos direitos e garantias fundamentais da pessoa. Não podemos conceber a restrição de garantias constitucionais, sobretudo sob o manto de procedimento administrativo, com características juridicamente estranhas, contraditórias, e capazes de privar o investigado de bens e de sua liberdade, sem a qual não se há falar em dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito.

Seria afirmar que as garantias só se aplicam efetivamente quando da aplicação de pena? ou quando estiver diante de um juiz? Parece-nos absurda essa premissa num Estado Democrático de Direito que tem como baluarte a dignidade da pessoa humana.

Ademais, o que se pretende não é o contraditório e a ampla defesa, embora alguns defendam que não há como dissociá-los, mas sim o direito de defesa, o sagrado direito de defesa do acusado, evitando que a pessoa seja privada de seus bens ou sua liberdade.

Não obstante, ainda que de maneira sensível, notamos o direito de defesa na fase preliminar da persecução, a investigatória. Notadamente a forma conferida ao interrogatório com o advento da lei 10.259/2001, que dispõe acerca do interrogatório, seja ele judicial ou na polícia judiciária. Há que se observar a necessidade da presença do advogado. Outra clara manifestação da ampla defesa é no tocante a necessidade de comunicação da prisão em flagrante à defensoria pública no prazo de 24 horas, bem como à autoridade judiciária.

Há que se registrar, também, que o tema além de fascinante, é ainda, timidamente abordado e merece estudo mais aprofundado.