Uma leitura mais aprofundada sobre a evolução dos direitos da criança e do
adolescente nos leva a constatar que nem sempre o infante teve seus direitos reconhecidos e
nem sequer era considerado vulnerável, carente de proteção e cuidados especiais.
AZAMBUJA (2006, p. 12), por exemplo, relata que “Em Roma e na Grécia Antiga,
a mulher e os filhos não possuíam qualquer direito. O pai, o chefe da família, podia
castigá-los, condená-los e até excluí-los da família”.
TAVARES (2001, p. 46) complementa que “entre quase todos os povos antigos, tanto
do Ocidente quanto do Oriente, os filhos durante a menoridade não eram considerados
sujeitos de direito, porém, servos da autoridade paterna”.
Estudos nesse sentido dão conta de que essa realidade perdurou por bastante tempo:
No transcorrer do séc. XVI para o XVII, a percepção quanto a necessidade de garantia da infância surgiu de forma tênue e nada admirável. As crianças até por volta dos 7 anos eram tratadas como o centro das atenções, cabendo-lhes tudo quanto permitido, e, após os 7 anos, assumiam deveres e responsabilidades de adulto. (ALBERTON, 2005, p. 22)
Apenas no século XIX passou-se a ter uma visão da criança enquanto indivíduo, a quem deveriam ser dispensados afeto e educação. Dessa forma, a criança passou a ser o centro de atenção dentro da família que, por sua vez, passou a proporcionar-lhe afeto [...] no início do século XX, a medicina, a psiquiatria, o direito e a pedagogia contribuem para a formação de uma nova mentalidade de atendimento à criança [...] (BARROS, 2005, p. 73, 74)
De lá para cá, houve um considerável salto na conquista de direitos que,
paulatinamente, foram sendo garantidos. Uma verdadeira revolução jurídica até chegarmos ao
cenário atual em que os direitos do infante, ao menos teoricamente, tem sido melhor
apreciados.
TOMÁS (2009, p. 23,24) traz uma demonstração dos avanços ocorridos entre os anos
de 1946 e 1969:
- 1946: O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas recomenda a adoção da Declaração de Genebra. Logo após a II Guerra Mundial, um movimento internacional se manifesta a favor da criação do Fundo Internacional de Emergência das Nações Unidas para a Infância – UNICEF.
- 1948: A Assembleia das Nações Unidas proclamam em dezembro de 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Nela, os direitos e liberdade das crianças e adolescentes estão implicitamente incluídos.
- 1959: Adota-se por unanimidade a Declaração dos Direitos da Criança, embora este texto não seja de cumprimento obrigatório para os Estados membros.
- 1969: É adotada e aberta a assinatura na Conferencia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22/11/1969, estabelecendo que, todas as crianças tem direito as medidas de proteção que a sua condição de menor requer, tanto por parte de sua família, como da sociedade e do Estado.
No Brasil a Constituição de 1934 representa um marco, segundo ALBERTON (p. 58,
2005) ela “[...] foi o primeiro documento a referir-se, mesmo que de uma forma muito
tímida, a defesa e a proteção dos direitos de todas as crianças e adolescentes”.
A Constituição de 1937, outorgada durante o Estado Novo, em seu art. 127, trouxe
ainda mais garantias aos infantes. Leia-se:
A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral e intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral [...] (Art. 127, CFRB/1937)
Maiores conquistas só vieram com a promulgação da Constituição de 1988, conhecida
como Constituição Cidadã, que veio corresponder aos anseios democráticos dos cidadãos
brasileiros à época.
Passaremos a visitar agora, os direitos do infante garantidos pelo nosso ordenamento
jurídico e outros dispositivos internacionais, abordando de forma mais minuciosa o direito ao
convívio familiar, cuja efetividade assegura uma infância mais plena e saudável.
3.1 O Princípio do Melhor Interesse do Menor
Um dos princípios mais representativos do direito do infante em sua plenitude é com
toda certeza o princípio do melhor interesse do menor, falar sobre ele é falar das garantias já
conquistadas a favor da criança e do adolescente e do dever de efetivá-las.
Segundo PEREIRA (2008, p. 96) “o princípio do melhor interesse da criança teve suas
origens no instituto parens patrie, empregado na Inglaterra pelo rei, com o intuito de proteger
aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria devendo o bem estar da criança sobrepor-se
aos direitos dos pais.”
A referida autora continua a apresentar suas considerações a respeito deste singular
princípio:
Deste modo, o princípio do melhor interesse da criança deve ser entendido como o fundamento primário de todas as ações direcionadas a população infanto-juvenil, sendo que, qualquer orientação ou decisão, envolvendo referida população, deve levar em conta o que é melhor e mais adequado para satisfazer suas necessidades e interesses, sobrepondo-se até mesmo aos interesses dos pais, visando assim, a proteção integral dos seus direitos. (PEREIRA, 2008, p. 98).
Trata-se de princípio essencial a ser levado em consideração de forma prioritária nas
ações e decisões que influenciam na vida e dignidade dos infantes, cujo bem estar deve ser
defendido com zelo.
O melhor interesse da criança assume um contexto, que em sua definição o descreve como ‘basic interest’, como sendo aqueles essenciais cuidados para viver com saúde, incluindo a física, a emocional e a intelectual, cujos interesses, inicialmente são dos pais, mas se negligenciados o Estado deve intervir para assegurá-los. (EECLKAAR apud FACHIN, 2005, p. 125).
Obstruir o convívio e relacionamento do menor com qualquer dos seus genitores ou
outros parentes é uma atitude condenável que afronta o princípio do melhor interesse do
menor e prejudica seu desenvolvimento psíquico e social. Dessa forma, o princípio do melhor
interesse do menor deve ser tomado como referência para que nossas instituições, tribunais,
autoridades administrativas ou órgãos legislativos, enfim, o Estado, seja orientado a buscar
sempre o melhor para a criança e o adolescente, a fim de promover a efetividade de seus
direitos.
3.2 Instrumentos Internacionais Garantidores da Convivência Familiar
Por ocasião da III Assembleia Geral das Nações Unidas, foi adotada e proclamada a
Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Resolução nº 217-A em 10 de dezembro de
1948, tendo sido ratificada pelo Brasil na mesma data. Esta é mundialmente reconhecida
como pioneira na garantia dos Direitos Humanos após a grande barbárie da Segunda Guerra
Mundial, defendendo a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à liberdade, a justiça
social e a paz mundial.
O Artigo 25, parágrafo 2º da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece
que: “A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as
crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social”.
Este importante dispositivo internacional traz em seu bojo uma série de direitos
inerentes a toda pessoa humana, que obviamente se estendem aos infantes. Consideramos que
no contexto do direito à convivência familiar, o “cuidado” e a “assistência” a que se refere o
art. 25, parágrafo 2º, devem ser interpretados no sentido de garantir ao infante um convívio
saudável e sem obstruções com seus familiares.
Outro grande marco mundialmente reconhecido pela defesa do direito do infante é a
Declaração Universal dos Direitos da Criança, que foi aprovada pela extinta Liga das Nações,
hoje Organização das Nações Unidas, na Assembleia Geral da ONU em novembro de 1959.
Consiste em dez singulares princípios, dos quais citamos aqueles voltados ao direito de
convivência do menor com familiares e ao dever de lhes assegurar o desenvolvimento
saudável.
O princípio II da Declaração Universal dos Direitos da Criança ratifica a necessidade
de proteção especial ao menor em desenvolvimento em consonância ao princípio do melhor
interesse da criança, de forma que lhe seja garantido o pleno gozo de suas faculdades física,
mental, moral, espiritual e social. Transcreve-se o princípio II:
Princípio II - A criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança.
Inegavelmente, a convivência com pai, mãe e demais familiares é salutar para tal
desenvolvimento, sobretudo, se considerarmos que os principais valores de um indivíduo são
adquiridos no círculo familiar.
Pelo princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança, constata-se que
não existe melhor lugar para receber amor e compreensão, senão o seio da família. A
convivência com familiares é mais do que necessário para a formação da personalidade da
criança, e nesse aspecto o afeto é primordial. Transcreve-se o princípio VI:
Princípio VI - A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas.
Apesar do princípio VI citar a pessoa da mãe, não se pode julgar a presença do pai e
outros membros da família como menos importante ou dispensável no desenvolvimento do
menor em tenra idade.
Conforme redação do princípio VIII “A criança deve - em todas as circunstâncias -
figurar entre os primeiros a receber proteção e auxílio”. Exige-se assim, prioridade às causas
referentes à criança, e não podia ser diferente, levando-se em conta a vulnerabilidade destas e
suas necessidades tão peculiares. Restabelecer o relacionamento e o convívio de uma criança
com seu genitor, rompido irresponsavelmente pela dissolução do vínculo conjugal, deve ser
encarado como prioridade, dado os efeitos danosos para esta.
O princípio X da Declaração Universal dos Direitos da Criança também procura
resguardar outras garantias do infante. Transcreve-se:
Princípio X - A criança deve ser protegida contra as práticas que possam fomentar a discriminação racial, religiosa, ou de qualquer outra índole. Deve ser educada dentro de um espírito de compreensão, tolerância, amizade entre os povos, paz e fraternidade universais e com plena consciência de que deve consagrar suas energias e aptidões ao serviço de seus semelhantes.
Referido princípio defende que a criança deve ser protegida de práticas de má índole,
num ambiente que lhe proporcione o cultivo de boas atitudes, longe de sentimentos de ódio
que possivelmente lhes seja incutido pelo genitor guardião ou outros familiares.
Datada de 22 de novembro de 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos,
mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, também é um grande símbolo de
conquistas. Ela reafirma os direitos humanos, e, assim como os demais tratados, busca a
justiça social. O Brasil é signatário desde 06 de novembro de 1992, quando ratificou o tratado
através do Decreto nº 678.
O Artigo 19 do Pacto de San José da Costa Rica aborda o direito da criança e
preconiza que: “Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de menor
requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado”.
Considerada a Carta Magna para as crianças de todo o mundo, a Convenção sobre os
Direitos da Criança, adotada em 20 de novembro de 1989 pela Assembleia Geral das Nações
Unidas, foi oficializada como Lei internacional em 1990. É o instrumento internacional de
direitos humanos de maior adesão, tendo sido ratificada por 196 países.
Abaixo apresentamos a transcrição de trechos do preâmbulo da Convenção sobre os
Direitos da Criança(DECRETO Nº 99.710/1990) que abordam a essencialidade do convívio
familiar para o menor:
Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e o bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade.
Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão.
[...]
Tendo em conta que, conforme assinalado na Declaração dos Direitos da Criança, "a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento".
A partir do artigo 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança, separamos aqueles
que mais dizem respeito à convivência do menor em família. Destacamos, então, o
compromisso dos países signatários em defender os interesses do infante nesse sentido.
Transcreve-se os artigos 3º e 9º da referida Convenção (DECRETO Nº 99.710/1990):
Art.3
1 – Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança. 2 – Os Estados Partes comprometem-se a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários ao seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.
3 – Os Estados Partes certificar-se-ão de que as instituições, os serviços e os estabelecimentos encarregados do cuidado ou da proteção das crianças cumpram os padrões estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito à segurança e à saúde das crianças, ao número e à competência de seu pessoal e à existência de supervisão adequada.
Art.9
1 – Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, se a criança sofre maus tratos ou descuido por parte dos pais, ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.
[...]
3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.
[...]
O artigo 3º registra explicitamente o compromisso dos países signatários na defesa do
melhor interesse do menor. O artigo 9º aconselha que as crianças não sejam separadas dos
pais, a menos que haja decisões judiciais bem embasadas que justifiquem tal medida, como
nos casos em que um dos genitores ofereça, comprovadamente, ameaça ao bem estar do filho.
Seguem as transcrições dos artigos 10, 12 e 16 da Convenção sobre os Direitos da
Criança (DECRETO Nº 99.710/1990):
Art.10
[...]
2 – A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e com contato direto com ambos, exceto em circunstâncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude do parágrafo 2º do Artigo 9, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e de seus pais de sair do país, inclusive do próprio, e de ingressar no seu próprio país. [...]
Art.12
1 – Os Estados Partes devem assegurar à criança que é capaz de formular seus próprios pontos de vista o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados a ela, e tais opiniões devem ser consideradas, em função da idade e da maturidade da criança.
2 – Com tal propósito, proporcionar-se-á à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais de legislação nacional.
Art.16
1 – Nenhuma criança será objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, sua família, seu domicílio, ou sua correspondência, nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputação.
2 – A criança tem direito à proteção da lei contra essas interferências ou atentados.
Depreende-se do artigo 10 que ainda que a criança e o genitor residam em cidades ou
até mesmo países distantes, seja por motivo profissional, ou por qualquer outra circunstância,
ambos tem direito a manter vivo o vínculo, através de visitas periódicas e outros meios de
contato.
É preciso perceber a criança, prestar atenção em suas atitudes e comportamento,
conversar com ela e ouvi-la atentamente. O art. 12 assegura ao infante o direito de ser ouvido,
diretamente ou por intermédio de representante ou órgão apropriado, nos processos judiciais
que influenciam sobremaneira em sua vida, como na disputa de guarda, por exemplo, que
acaba se tornando um campo de guerra.
O artigo 16 procura combater uma das atitudes mais utilizadas pelo genitor guardião
amargurado para impedir o contato do menor com o outro genitor, a intercepção de
correspondências ou qualquer outro meio de comunicação, com intuito de afastá-los
transmitindo a falsa ideia de desamor, abandono e desinteresse.
Transcreve-se também os artigos 19 e 27 da aludida Convenção (DECRETO Nº
99.710/1990):
Art.19
1 – Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus-tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela. 2 – Essas medidas de proteção deveriam incluir, conforme apropriado, procedimentos eficazes para a elaboração de programas sociais capazes de proporcionar uma assistência adequada à criança e às pessoas encarregadas de seu cuidado, bem como para outras formas de prevenção, para a identificação, notificação, transferência a uma instituição, investigação, tratamento e acompanhamento posterior dos casos acima mencionados a maus-tratos à criança e, conforme o caso, para a intervenção judiciária.
Art. 27
1 – Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criança a um nível de vida adequado ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social.
2 – Cabe aos pais, ou a outras pessoas encarregadas, a responsabilidade primordial de propiciar, de acordo com as possibilidades e meios financeiros, as condições de vida necessária ao desenvolvimento da criança.
O art. 19 apresenta o dever dos países signatários de proteger o menor de todas as
formas de violência e cuidar para que este tipo de problema seja evitado.
O art. 27 reitera a necessidade de um ambiente saudável para o desenvolvimento pleno
de uma criança, livre de práticas que ameacem o seu bem estar.
Visando implementar mais rapidamente a Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos das Crianças, os países signatários assinaram também a Declaração Mundial sobre a
Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da Criança e a adoção do Plano de Ação
para a década de 1990. Através deste instrumento, os líderes mundiais se comprometeram a
melhorar a saúde de crianças e mães, combater a desnutrição e o analfabetismo e erradicar as
doenças que vêm matando milhões de crianças a cada ano.
O texto introdutório da Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o
Desenvolvimento da Criança nos anos 90, apresenta desde logo o comprometimento com o
melhor interesse da criança. Transcreve-se:
1. Nosso objetivo como participantes do Encontro de Cúpula pela Criança é o de assumir um compromisso conjunto e fazer um veemente apelo universal: dar a cada criança um futuro melhor.
2. A criança é inocente, vulnerável e dependente. Também é curiosa, ativa e cheia de esperança. Seu universo deve ser de alegria e paz, de brincadeiras, de aprendizagem e crescimento. Seu futuro deve ser moldado pela harmonia e pela cooperação. Seu desenvolvimento deve transcorrer à medida que amplia suas perspectivas e adquire novas experiências
[...]
8. Juntas, nossas nações possuem os meios e o conhecimento indispensáveis para proteger a vida e minimizar enormemente o sofrimento da criança, para promover o total desenvolvimento do seu potencial humano, e para conscientizá-la de suas necessidades, de seus direitos e de suas oportunidades. A Convenção sobre os Direitos da Criança proporciona uma nova oportunidade para que o respeito aos