O PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO SOCIAL EM FACE DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR E ORIGINÁRIO

Tradicionalmente, de acordo com a teoria de Sieyés, o poder constituinte originário é o poder que estabelece a Constituição. Ele não se prende a quaisquer limites: é essencialmente político, ou seja, é poder de fato, para a maioria da doutrina. Ele funda uma nova ordem jurídico-constitucional, ou a partir do nada, no caso da elaboração da primeira Constituição do Estado, ou mediante a substituição da ordem anterior, com a elaboração de uma nova Constituição.

Ele se caracteriza por ser inicial, autônomo e ilimitado. É inicial porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. Isso significa que ele revoga a Constituição anterior e todas as normas infraconstitucionais que com a nova ordem forem incompatíveis. Por isso ele pode ser, simultaneamente, constituinte e desconstituinte, na medida em que quando constitui uma nova ordem, desconstitui a anterior.

É autônomo, porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado. É ilimitado porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia do Direito, exatamente pelo fato de que a este preexiste.

Seria incondicionado porque não se sujeita a nenhum processo ou procedimento estabelecido para a sua manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas estabelecidas.

No entanto, vale a pena ressaltar que a doutrina moderna vem rejeitando e atualizando esta compreensão. Pois, assim como o povo não dispõe de um poder absoluto sobre a Constituição, o poder constituinte originário também possui limites, pois não é capaz de emprestar à Constituição todo e qualquer conteúdo, sem atender a quaisquer princípios252.

Para Jorge Miranda, existem três categorias de limites materiais ao poder constituinte originário: limites transcendentes, imanentes e heterônomos. Os primeiros correspondem aos imperativos do direito natural, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva (ex. pena de morte). Os imanentes decorrem da soberania e da forma do Estado (Estado unitário ou federal). Os heterônomos são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, referindo-se a princípios, regras ou atos de Direito Internacional, donde resultem obrigações para todos os Estados ou só para certo Estado e também as regras de direito interno253.

Os limites heterônomos dividem-se em heterônomos de caráter geral, que correspondem aos princípios do jus cogens; limites heterônomos de Direito Internacional de caráter especial, que correspondem a limitações de conteúdo da Constituição em razão do Estado ter assumido deveres para com outro, com outros Estados ou com a comunidade internacional e os limites heterônomos de direito interno, que consignam os limites recíprocos entre a União Federal e os Estados Federados254.

Canotilho considera que apesar do poder constituinte ser inicial, autônomo, incondicionado e onipotente, esse poder sofre limitações em face de

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CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2010, p.243.

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Ibidem, p.244. 254

certos princípios de justiça e aos princípios de direito internacional, quais sejam o princípio da independência, da autodeterminação e da observância de direitos humanos255.

Sendo assim, o poder constituinte originário, ao mesmo tempo em que encerra princípios constitucionais, é limitado por princípios que correspondem aos valores prevalecentes de um contexto interno e internacional.

Discussão interesante diz respeito à questão de se saber se o princípio do não retrocesso social, que está presente, como vimos, em diversos tratados internacionais, e, implicitamente, em diversas constituições, deve ser levado em consideração numa situação de ruptura constitucional, em que há a manifestacão de um poder constituinte originário, para a elaboração de uma nova ordem costitucional.

Será que este princípio, intimamente ligado à idéia de justiça, e que constitui um valor difundido no direto internacional, pode limitar a atuação do poder constituinte originário quando da criação de uma nova ordem constitucional? Será que uma nova constituição pode retroceder socialmente?

Embora polêmica, é sustentável a tese que afirma que o poder constituinte originário de um determinado Estado deve respeitar o princípio do não retrocesso social quando se estabelece para formar uma nova ordem constutucional, pois a questão trata de dieitos fundamentais que foram concretizados e já passaram a fazer parte da vida dos cidadãos.

O poder constituinte originário deve respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, o conteúdo mínimo que deve ser resguardado, sendo ilegítimo qualquer fruto de inovação que ultrapasse sua fronteira.

Já o poder constituinte derivado ou constituído logra existência a partir do Poder Constituinte Originário, seu instituidor, de onde retira a sua força motriz. Logo, se insere na Constituição, conhece limitações expressas e tácitas, e define-se como um poder jurídico, que tem por finalidade ou a reforma da obra constitucional (Congresso Nacional) ou a instituição de coletividades (assembléias legislativas dos Estados Membros). Esse poder não passa de uma competência constitucional concedida pelo Poder Constituinte

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CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2010, p.244.

Originário, este sim, o verdadeiro poder constituinte, a certos órgãos constituídos256.

Ele é derivado – é poder de direito, juridicamente estabelecido, fundado no Poder Constituinte originário. Deriva deste. É limitado – a Constituição lhe impõe limitações, que podem ser temporais, circunstanciais, materiais ou procedimentais, explícitas ou implícitas, restringindo o seu exercício. É condicionado – só pode manifestar-se de acordo com as formalidades traçadas pela Constituição. Está sujeito, pois, a um processo especial previamente estabelecido pela Constituição Federal de 1988257.

No Brasil, o poder constituinte derivado se divide nas seguintes espécies: o poder constituinte reformador e o poder constituinte decorrente. O poder reformador é aquele destinado a alterar a Constituição, podendo essa reforma consistir em acréscimo, modificação ou supressão de parte do seu texto; já o poder decorrente é aquele cuja competência consiste em elaborar ou modificar as Constituições dos Estados-membros da Federação.

Observa-se que, em relação ao poder constituinte reformador, aplica-se, perfeitamente, o princípio do não retrocesso social. Pois, uma emenda ou revisão constitucional não pode retirar a eficácia de um direito social já concretizado.

Aliás, embora o artigo 60 da Constituição Federal258, como já vimos, se refira a direitos e garantias individuais, no estado social em que vivemos, é correta a interpretação que estende o alcance do artigo 60 aos direitos sociais, os quais também são considerados como cláusulas pétreas.

De acordo com o Professor George Sarmento, o artigo 60, parágrafo 4º da Constituição Federal259, prescreve que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, mas esta proteção abrange também os direitos sociais, difusos, coletivos e

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CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2010, p.246/247. .

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Ibidem, p.247. 258

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

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individuais homogêneos. Portanto qualquer proposta de emenda constitucional que vise suprimi-los deve ser rejeitada de pronto260.

Sendo assim, visto que os direitos sociais devem ser respeitados pelas emendas constitucionais, estas devem se submeter ao princípio do não retrocesso social, assim como o próprio poder legislativo.

4.8 OBJEÇÕES EM RELAÇÃO AO RECONHECIMENTO DE UMA