A partir das explanações mencionadas anteriormente, passa-se a observância do princípio da reserva do possível. Todavia, para entender melhor do que trata o referido princípio devem-se elucidar algumas questões acerca do Direito Financeiro, e como se dá a atividade financeira do Estado.
Em primeiro momento, cabe destacar que o Estado tem sua origem a partir das necessidades humanas, visto que este cumpriria o papel de suprir os anseios da população. Contudo, essas necessidades públicas podem ser vistas do ponto individual, onde o próprio sujeito busca a satisfação de suas pretensões, e/ou do ponto coletivo, que diz respeito às aspirações da sociedade como um todo. Ademais, as necessidades coletivas, por serem oriundas de um conjunto de indivíduos, pode
conter ambições atinentes a todo o grupo de pessoas ou não, subdividindo-se assim em necessidades coletivas privadas e públicas.
Nessa perspectiva, o que nos interessa aqui, diz respeito às necessidades coletivas públicas, uma vez que estas demandam dos cidadãos em geral e que devem ser satisfeitas pelo Estado, através dos serviços públicos. Todavia, cabe aos gestores públicos decidirem quais cobiças coletivas merecem maior apresso, sendo assim uma decisão política. Aí, então, pode-se dizer que as ações e serviços de saúde estão encrostados na necessidade coletiva pública, devendo o Poder Público adotar as atitudes competentes, dentro de suas capacidades, para sanar tal pretensão que também é um direito fundamental assegurado pela Lei Maior de 1988.
Diante disso, o exercício da atividade financeira do Estado, propicia que aquelas necessidades sejam efetivadas mediante serviços públicos, os quais só são possíveis através dos recursos financeiros advindos do próprio patrimônio e da arrecadação de tributos pelos cidadãos.
Nesse sentido, Marcus Abraham (2018, p. 36) explica que dentre as inúmeras funções do Estado, a atividade financeira é uma delas, a qual tem por objetivo “prover o Estado com recursos financeiros suficientes para atender às necessidades públicas. Assim, a atividade financeira envolve a arrecadação, a gestão e a aplicação desses recursos.”
No que tange a arrecadação, esta pode ser denominada de Receita Pública que, segundo Maristela Gheller Heidemann (2005, p. 37), para que o Estado cumpra as funções inerentes a sua personalidade, “dispõe de recursos ou rendas que lhe são entregues através da contribuição da coletividade.” Ainda, podem ser vislumbrados pelo ponto de vista da acepção contábil, onde há a entrada de todo o valor nos cofres públicos, e da acepção contábil, que diz respeito apenas aqueles recursos que entram nos cofres públicos de forma definitiva.
De outra banda, a aplicação dos recursos arrecadados nada mais é que a Despesa Pública. Nesse mesmo sentido, Abraham (2018, p. 233) elenca que a:
Despesa pública é o conjunto de gastos realizados pelo Estado no seu funcionamento. Noutras palavras, é a aplicação de recursos financeiros em bens e serviços destinados a satisfazer as necessidades coletivas. A origem etimológica da palavra despesa vem do latim dispendere, que significa empregar e, portanto, nos indica sua função: utilizar os recursos estatais na execução da sua finalidade.
Assim sendo, cabe ao ente público gerir os recursos que arrecada e gasta, perfectibilizando assim o Orçamento Público, que é justamente o instrumento de planejamento das ações que serão realizadas pelo Poder Executivo durante um período determinado, mediante autorização do Poder Legislativo, incluindo as receitas e despesas previstas.
Nessa mesma linha o art. 2º da Lei nº 4.320/64 preconiza que:
Art. 2º A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Govêrno, obedecidos os princípios de unidade universalidade e anualidade. função: utilizar os recursos estatais na execução da sua finalidade. (sic)
Apreciadas as noções básicas sobre o Direito Financeiro e o exercício da atividade financeira do Estado, como também todo o aparato referido neste trabalho sobre a judicialização da saúde, está na hora de explanar do que se trata o princípio da reserva do possível.
Para saber onde se quer chegar, deve-se conhecer o passado, e no caso do princípio supramencionado, o mesmo teve o seu surgimento nas fundamentações de juristas germânicos, na década de 1970, no julgamento de um caso que envolvia a admissão de alunos nos cursos de Medicina nas Universidades Públicas Alemãs, elencando que a demanda do indivíduo deve pautar-se na razoabilidade, havendo um limite do que pode ser exigido da sociedade.
Nessa perspectiva, Figueiredo (2007. p. 131, apud CANOTILHO, 2004, p. 108), explica que Häberle formulou a reserva das caixas financeiras, exprimindo “a ideia de que os direitos econômicos, sociais e culturais estão sob reserva das
capacidades financeiras do Estado, se e na medida em que elas consistirem em direitos a prestações financiadas pelos cofres públicos.”
Após o referido julgamento, eclodiu uma série de jurisprudências com fundamentações pautadas na observância da reserva do possível. Tal temática ancorou no cenário brasileiro na década de 1990, justamente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, visto que esta instituiu um Estado Democrático de Direito, incumbindo deveres à administração pública, entre eles, o de prestar ações e serviços de saúde aos cidadãos.
Diante dos debates ocorridos, deu-se origem a duas correntes doutrinárias: a primeira defendia a observância da reserva do possível, uma vez que deveria haver uma limitação das exigências requeridas aos entes públicos, observando-se a escassez dos recursos públicos; e a segunda, adversa a reserva do possível, visto que o Estado poderia omitir-se de suas obrigações constitucionais, entendo ser inaplicável ao contexto brasileiro.
Passando para ares mais contemporâneos, e com o intuito de deixar cristalino o que é tal princípio, Germano Schwartz e Vitor Rieger Teixeira (2010, p. 47)
esclarecem que:
Segundo a teoria da reserva do possível, a satisfação dos direitos, especialmente os sociais, está relacionada com as possibilidades econômicas do Estado, tornando-se, assim, um limite para a efetividade dos direitos fundamentais prestacionais. O argumento é empregado no sentido de que o custo de determinados direitos supera os valores disponíveis pelo Erário.
Destarte, pelo viés do ente público, deve ser preconizado o princípio da reserva do possível para o atendimento dos direitos sociais, visto que não havendo interferência do judiciário nos entes federados, as políticas públicas poderão prosperar e satisfazer os anseios da coletividade. Nesta senda, tal princípio indica que as ações a serem realizadas pela administração pública devem ser previstas em um orçamento público, de modo que as prestações materiais não extrapolem os recursos financeiros disponíveis.
Importante também são os apontamentos feitos por Figueiredo (2007, p. 132), elucidando que:
[...] a reserva do possível abrangeria pelo menos duas dimensões principais, quais sejam: uma dimensão fática, atrelada à noção de limitação dos recursos materiais, normalmente equiparados pela doutrina aos recursos financeiros que o Estado pode dispender; e uma dimensão jurídica, concernente à capacidade jurídica ou ao poder de disposição de que deve titular o destinatário das obrigações impostas pelos direitos fundamentais sociais a prestações materiais, no sentido de possuir competência suficiente para decidir sobre a alocação dos recurso existentes.
A partir disso, faz-se mister ressaltar que aqueles recursos retratados no capítulo anterior, mostram-se insuficientes para satisfazer todas as demandas que atinentes ao direito à saúde. Em que pese tenha havido a separação das competências de cada ente federado pela Lei Complementar 141/2012, os orçamentos são muito limitados para atender o crescimento da judicialização, demonstrada no gráfico 1 deste trabalho. Dentre os pedidos mais corriqueiros, estão as ações requerendo algum tipo de fármaco.
Diante da baixa dotação orçamentária, as decisões judiciais devem ser pautadas na razoabilidade, como já preconizava o Tribunal Constitucional Alemão, ao passo em que se concede o direito, deve-se reconhecer também que os recursos públicos são finitos e que a constante imprevisibilidade de recursos afeta na elaboração e efetivação das políticas públicas voltadas à seara da saúde.
A inobservância de tal princípio, não gera apenas o abarrotamento do Poder Judiciário, como já observado anteriormente, e tão somente aos reajustes das contas públicas, mas também inviabiliza a execução de políticas públicas destinadas à satisfação do direito tratado no presente trabalho. Isso ocorre, justamente pelo fato do indivíduo pleitear a concessão de fármaco ou atendimento na via judicial, e assim “furar a fila”, passando na frente daqueles que demandam suas necessidades pela via administrativa, tornando a judicialização uma via mais confortável para a efetivação da garantia constitucional.
Tão importante quanto qualquer uma das situações acima citadas, está a efetivação de outros direitos fundamentais sociais, pois através do orçamento público os gestores preveem onde irão investir as verbas públicas, de tal modo que os recursos são destinados a efetivação de outras demandas da população, como por exemplo os investimentos feitos na educação e nos programas habitacionais. A partir do momento em que se manda cumprir uma determinada decisão judicial, os valores que não foram previamente alçados, deverão ser deslocados daquelas políticas públicas que iriam beneficiar a coletividade.
De outra tenda, pode-se entender que a teoria da reserva do possível faz oposição às garantias fundamentais, em especial os direitos sociais e prestações materiais, uma vez que preconiza as determinações da legislação orçamentária, na qual busca o equilíbrio entre a escassez das verbas financeiras disponibilizadas pelo ente público e dever de efetivar os direitos fundamentais.
De acordo com as constatações explanadas, está o entendimento de Figueiredo (2007, p. 135), sobre o contraponto entre a observância da reserva do possível e os direitos fundamentais:
A escassez dos recursos financeiros demonstra que os direitos fundamentais possuem, todos, uma dimensão econômica comum, atrelada aos custos exigidos para que sejam concretizados. Em paráfrase a Dworkin, Holmes e Sustein acentuam que “levar a sérios os direitos significa levar a serio a escassez”, pois a efetividade dos direitos está submetida a razões bastante mundanas, quais sejam, às constrições orçamentárias. Os direitos têm “custos de oportunidade”, pois os recursos consumidos na realização de alguns direitos obviamente se tornam indisponíveis para realizar outros bens, inclusive outros direitos [...].
Ante toda a explanação elencada até aqui, nota-se a importância da observância do princípio da reserva do possível em face da judicialização da saúde, uma vez que a partir da alocação de recursos, áreas tão importantes quando a da saúde ficam passíveis de diminuição de numerário para sua efetivação, justamente para cumprir as demandas individuais que pleiteiam, por exemplo, algum fármaco. Assim, para endossar mais ainda tal princípio, faz-se necessária a observância dos recursos que são gastos com a judicialização da saúde e poder concluir se tal fenômeno corrobora com os anseios da coletividade.