IV- O procedimento de contratação previsto na Lei nº 13.303/2016
3.5 Princípios da legalidade e da juridicidade
Sobre a não referência ao princípio da legalidade, nos parece estar diretamente relacionado à previsão de um regulamento interno, que, compatível com os ditames da Lei nº 13.303/2016, regerá a atuação das Empresas Estatais na implementação dos procedimentos licitatórios e de contratação.
Para Benjamin Zymler essa omissão tem relação “com o fato de as empresas estatais serem pessoas jurídicas de direito privado. Assim, os contratos regidos pela nova lei devem observância aos preceitos de direito privado. Nesses termos, em suas relações com particulares, é possível estipular tudo o que a lei não proíbe. Vigora, em geral, a autonomia da vontade”230.
O conteúdo do princípio da legalidade, expressamente previsto no caput, do artigo 37 da CF/1988, está sintetizado por Hely Lopes Meirelles231 na
seguinte afirmação:
228 ARANTES, Rafael Setúbal. Comercialização no Mercado Interno e Compras Governamentais. In:
CONFERÊNCIA BRASILEIRA SOBRE ARRANJOS PRODUTIVOS LOCAIS - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, 2., set. 2005, Rio de Janeiro. Disponível em:
http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1199710858.pdf. Acesso em: 18 set. 2019.
229 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais: comentários ao regime
jurídico licitatório e contratual da Lei n° 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 94.
230 ZYMLER, Benjamin. Considerações sobre o estatuto jurídico das empresas estatais. Interesse
Público – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 15-26, mar./abr. 2017.
97 A eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei e do Direito. (...)
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
Desta forma, a atuação da Administração deve se pautar pela vontade legal, não há atuação válida fora da lei e do Direito. Assim, não é demais afirmar que “a administração pública é uma atividade que se desenvolve debaixo da lei, na forma da lei, nos limites da lei e para atingir fins assinalados pela lei. Entenda- se por ‘lei’ tanto uma específica modalidade de ato normativo quanto o sistema jurídico como um todo, compreendendo, evidentemente a Constituição Federal. Em resumo: o princípio da legalidade se expressa na preposição imperativa ‘suporta a lei que fizeste’.”232
Como a pretensão do legislador foi que cada Empresa Estatal, exercendo competência expressa no artigo 40 da Lei nº 13.303/2016, regulasse os processos de licitação e contratação, a referência expressa ao princípio de legalidade poderia acarretar dúvidas acerca da extensão dessa competência. Implica dizer que, se a LRE tivesse previsto explicitamente o princípio da legalidade, seria questionável o limite de discricionariedade, ou até sua existência, acerca das definições dos referidos procedimentos.
Aponta Alexandre Santos de Aragão233 que no âmbito das
entidades privadas da Administração Pública também é exigível base legal, entretanto:
[...] a sua aplicação a essas entidades deve se dar sem dúvida de forma ainda mais atenuada, sendo inimaginável que fosse especificamente necessária base legal (por mais ampla que fosse)
232 FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 2. ed., São Paulo: Malheiros,
2007, p. 72.
233 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e
98 para cada uma das multifacetadas operações econômicas e contratuais do seu dia a dia empresarial. [...]
As estatais precisam de uma base legal para atuar (a sua lei instituidora) e para participar de outras empresas, mas, a partir daí, podem, dentro do seu objeto social legalmente definido, praticar todas as operações que não sejam vedadas pelo Direito.
Em verdade, o adequado seria que a LRE tivesse feito referência ao denominado princípio da juridicidade234 que, “além de abranger a
conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição”235.
Aliás, complementa Germana de Oliveira Moraes236 que o
Brasil deveria substituir o princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade, porquanto:
A noção de juridicidade, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição. A moderna compreensão filosófica do direito, marcada pela normatividade e constitucionalização dos princípios gerais do Direito e pela hegemonia normativa e axiológica dos princípios, com a consequente substituição, no Direito Administrativo, do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade, demanda, por um lado, uma redefinição da discricionariedade, e por outro lado, conduz a uma redelimitação dos confins de controle jurisdicional da Administração Pública.
234 Lembram Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari que este princípio está em estrita afinação com o
que comanda a Lei nº 9.784/1999, que prescreve à Administração uma atuação segundo a lei e o Direito (FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. p. 73).
235 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. 2. ed. São Paulo:
Dialética, 1999, p. 26.
99
Segundo Maria João Estorninho237:
[...] a ideia de subordinação à lei (deve) ser complementada ou mesmo substituída pela ideia de subordinação ao direito.
(...)
No Estado social, o princípio da legalidade passa a ser mais abrangente, incluindo a noção do princípio da juridicidade da administração, entendido como a subordinação ao direito como um todo, implicando submissão a princípios gerais de direito, à Constituição, a normas internacionais, a disposições de caráter regulamentar, a atos constitutivos de direitos etc.
Em decorrência, podem ser elencados como requisitos da juridicidade das decisões administrativas238:
a) a prática por sujeito capaz e investido de competência (irrenunciável, salvo nas hipóteses de avocação e delegação);
b) a estimativa de impactos das políticas públicas, tendo em vista a obtenção de melhores resultados contextuais, mediante prudente articulação entre equidade e eficiência;
c) a observância de formalidades e procedimentos mínimos, sem sucumbir aos formalismos teratológicos alienantes;
d) a condigna justificação imparcial das premissas do silogismo dialético decisório, com indicação didática dos motivos (fáticos e jurídicos); e
e) objeto determinável, possível e lícito em sentido amplo. Assim, as Empresas Estatais, quando da elaboração dos seus regimentos internos, mesmo que se reconheça a vastidão de sua autonomia, estarão limitadas por todos esses requisitos.
237 ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 2009. p 370-385. 238 OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à
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Isso não elimina a importância do regimento interno para as Estatais, ante a amplitude de autonomia que detêm para normatizar, dentro do parâmetro da LRE, suas peculiares situações.
101
4 O Regulamento Interno das Contratações das Empresas
Estatais
Para que possamos analisar as inovações trazidas pela Lei nº 13.303/2016 no tocante às contratações das Empresas Estatais, necessário discorrer sobre a temática do Regulamento Interno; norma a ser elaborada por cada uma das Empresas Estatais, sejam elas federais, estaduais, distritais ou municipais, com a finalidade de disciplinar procedimentos da referida legislação.
Trata-se instrumento cujo papel primordial é concretizar as funções constitucionais das Empresas Estatais, já que criadores de “critérios técnicos, econômico-sociais e jurídicos que materializem e tornem rotina, em sua prática diária, os mandamentos mais amplos da Ordem Econômica. Por isso, longe de ser mera ‘burocracia’, sua definição e ajuste ao regime funcional das estatais significa um dos pontos mais relevantes na existência e atividade empresária de uma estatal, dada a capacidade indutora que o poder de compra estatal tem em relação às nossas estruturas de mercado, podendo gerar, por exemplo, cadeias produtivas e ciclos virtuosos de inovação tecnológica e outros bens jurídicos de interesse nacional.”239
Quanto ao tema das contratações, o artigo 40 da Lei nº 13.303/2016, explicitou o que os regulamentos internos, devidamente publicados e atualizados, deveriam conter:
• glossário de expressões técnicas; • cadastro de fornecedores;
• minutas-padrão de editais e contratos;
• procedimentos de licitação e contratação direta;
239 Alessandro Octaviani e Irene Patrícia Nohara (Estatais: estatais no mundo; histórico no Brasil;
regime jurídico; licitações; governança; casos: BNDES, Caixa, Petrobras, Embrapa e Sabesp; setores estratégicos para o desenvolvimento; funções no Estado Brasil, capitalista contemporâneo. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 137.
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• tramitação de recursos; • formalização de contratos;
• gestão e fiscalização de contratos; • aplicação de penalidades;
• recebimento do objeto do contrato.
Pela redação do referido dispositivo, verifica-se não competir ao Chefe do Poder Executivo a regulamentação dos procedimentos licitatórios e contratuais. A título de exemplo, o Decreto federal nº 8.945/2016, ao regulamentar a Lei nº 13.303/2016 no âmbito da União, afora determinar que o regime da Lei é autoaplicável (exceto quanto a ponto específicos), fixou o prazo de 30 de junho de 2018 como limite para que as Estatais federais editassem seus próprios regulamentos internos. Aliás, referido limite decorre da previsão do artigo 91 da Lei nº 13.303/2016 de que a empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, deveriam promover as adaptações necessárias à adequação à lei no prazo de 24 (vinte e quatro) meses.
Por serem temas que são observados por todos e entes e órgãos da Administração Pública - procedimentos auxiliares das licitações, procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos, etapa de lances exclusivamente eletrônica, preparação das licitações com matriz de riscos, observância da política de transações com partes relacionadas e disponibilização na internet do conteúdo informacional requerido –, a título de segurança jurídica, requerem regulamentação uniforme pelos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos respectivos.
Já, os demais temas, desde que respeitada, em especial, à própria Lei e os princípios, podem ser livremente disciplinados pelas Empresas Estatais. O que significa dizer que o rol do citado artigo 40 não é exaustivo, sendo meramente enumerativo, posto que apenas elencou os temas que justificam regulamentação como previamente necessários à realização de processos licitatórios e de contratação. Ou seja, sem a edição do regulamento interno ou adequação daquele já existente, a Empresa Estatal não tem como realizar os procedimentos de contratação. Nesse sentido, não há que se falar em “delegação da
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função normativa às empresas estatais, mas meramente uma imposição do dever de regulamentação e detalhamento dos procedimentos licitatórios para que sejam adequados à realidade da empresa estatal”.240
Além disso, no tocante ao regramento dos parâmetros procedimentais mínimos, a Lei 13.303/16 propositalmente não esgotou a matéria “[...] e deixou que os Regulamentos Internos de Licitações e Contratos de cada empresa estatal complementem esse procedimento, disciplinando regras mais específicas (artigo 40 da Lei 13.303/2016)”.241
É o que apontam Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres:
O legislador optou por definir parâmetros procedimentais mínimos, definindo as fases e a sequência que devem ser observadas nos certames, mas sem descrever ou restringir a totalidade dos atos praticáveis nas licitações. Essa sistemática possibilita que as empresas públicas e as sociedades de economia mista possam adequar os procedimentos às suas finalidades e características, respeitadas as diretrizes estabelecidas no estatuto.242
Como o estudo se limita a análise dos Contratos formalizados pelas Empresas Estatais, a enumeração de temas como formalização de contratos; gestão e fiscalização de contratos; aplicação de penalidades; e recebimento do objeto do contrato demonstra como a Lei nº 13.303/2016 procurou inovar, se libertando das amarras formalistas presentes na Lei nº 8.666/1993.
Para Marçal Justen Neto, a “edição da Lei 13.303 é uma excelente oportunidade para as empresas estatais adaptarem as condutas e a
240 SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. As Inovações do Procedimento Licitatório na Lei
Federal 13.303/2016. In: FERRAZ, Sergio (Org.) Comentários sobre a lei das estatais (Lei 13.303, de 20.6.2016). São Paulo: Malheiros, 2019, p. 178.
241 FEIJÓ, Ricardo de Paula. O procedimento da licitação da lei 13.303/2016. In: JUSTEN FILHO,
Marçal. Estatuto jurídico das empresas estatais – lei 13.303/2016, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 443.
242 BARCELOS, Dawison, TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações e contratos nas empresas
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gestão conforme as especificidades de sua atuação. Este é o propósito da nova Lei: conferir maior autonomia aos gestores em relação ao regime engessado e burocráticos da Lei 8.666, em decorrência da distinção constitucional entre os regimes de contratação da administração direta e das empresas estatais (CF, artigo 22, XXVII e artigo 173, §1º, III).”243 Portanto, recomenda que “todas as empresas
estatais, mesmo aquelas que já dispõem de regulamento próprio, aproveitem a oportunidade para promover uma ampla revisão de seu conteúdo. A edição do regulamento deverá ser precedida de uma análise dos procedimentos até então adotados e de uma avaliação de custo-benefício das práticas a serem implementadas.”244
Pena que a extensão dessa ‘liberdade’ não tenha sido compreendida pelas Empresas Estatais quando da elaboração de seus regulamentos internos. Pela análise de alguns regulamentos expedidos por Estatais, tais como Petrobrás, Bando do Brasil, Caixa Econômica Federal e, em especial, o Regulamento Interno de Licitações e Contratações da SABESP, verifica-se que apenas ocorreu uma reprodução de regras e condutas já adotadas quando da aplicação anterior da Lei nº 8.666/1993245.
Por outro lado, dificilmente essa compreensão será feita pelos órgãos de controle, como os Tribunais de Contas, por exemplo. Com exceção do Tribunal de Contas da União, cujas decisões inspiraram muitos dos dispositivos da Lei nº 13.303/2016, há enorme chance dos demais usarem os parâmetros da Lei nº 8.666/1993, quando da ausência de disciplina expressa da Lei nº 13.303/2016, como se houvesse uma hierarquia normativa entre referidas legislações. Esse, aliás, é o
243 JUSTEN NETO, Marçal. Os regulamentos internos de licitações e contratos das empresas
estatais. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n. 119, jan. 2017. Disponível em:
http://www.justen.com.br/pdfs/IE119/IE%20119%20-%20MJN%20-%20Prazo%20Regulamento.pdf.
Acesso em: 19 jul. 2019.
244 Ob. cit.
245 Lembra Joel de Menezes Niebuhr que esses regulamentos, “por um prisma, não devem apenas
repetir a Lei e, por outro, não podem contrariá-la nem inovar a ordem jurídica”. (NIEBUHR, Joe de Menezes. Regulamento de licitações e contratos das estatais, Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, n. 275, Curitiba, Zênite, jan. 2017, p. 5-8).
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pensamento de alguns doutrinadores246, para os quais o silêncio da Lei nº
13.303/2016 deve ser preenchido pelas regras da Lei nº 8.666/1993, esta sim, norma geral de licitações e contratações, conforme expresso comando constitucional (artigo 22, inciso XXVII, da CF1988).
Nesse sentido é o alerta de Rodrigo Soares de Azevedo, ao defender que “qualquer intérprete que milite no segmento das Licitações e dos Contratos Administrativos há algum tempo, tenderá a buscar a solução ao caso omisso nas disposições contidas na vigente Lei Federal de nº 8.666/1993, tendo em vista a vivência com as disposições legais nela contidas e, claro, as ideias já consolidadas quanto às condições detida pela Administração Pública em relação ao particular, tanto no curso do processo concorrencial quanto durante a execução do Contrato Administrativo.”247
Referida reflexão, além de absurda, subverte a lógica e a justificativa da inclusão na Constituição Federal, pela conhecida Emenda Constitucional nº 19/1998, de norma específica para regular as licitações e contratações das Empresas Estatais.
Sobre omissões contidas na Lei nº 13.303/16 acredita-se que o princípio da subsidiariedade não supre lacunas pelos comandos normativos previstos na Lei 8.666/93 e demais Leis que tratam sobre licitação (Lei nº. 10.520/02 e Lei nº 12.462/11). Isso porque, no próprio texto da Lei nº 13.303/16, expressamente, prevê a aplicação subsidiária de regras contidas em outros normativos, quando o legislador julgou necessário afastando assim qualquer outro preceito normativo quando não disposto de forma clara.
(...)
246 “Diante dessa nova disciplina, é inevitável compará-la à prevista na Lei nº 8.666/1993 (Estatuto
dos Contratos e Licitações), que, em seu art. 1º, parágrafo único, subordina expressamente à sua regência essas entidades administrativas. No cotejo entre as leis, há que se considerar que a Lei nº 8.666/1993 se qualifica, na matéria, como lei geral, ao passo que a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) constitui lei especial, porquanto destinada especificamente a essas entidades. Resulta, pois, que a aplicabilidade imediata é desse último diploma, cabendo ao Estatuto geral a aplicabilidade subsidiária”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019).
247 AZEVEDO, Rodrigo Soares de. A Nova Lei das Estatais e a aplicação subsidiária da Lei de
Licitações. Licitante Vencedor. Disponível em: http://licitantevencedor.com.br/nova-lei-das-estatais-e-
106 Por uma visão positivista, não se poderá suprir qualquer omissão nesse sentido pela aplicação a Lei nº 8.666/93 ou outro normativo sobre licitação, tendo em vista a ocorrência do instituto da derrogação de Leis, como já mencionado.248
A lógica da não aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993, ante eventuais lacunas da Lei nº 13.303/2016, também incidirá mesmo que seja possível identificar pontos de convergência, em que a aplicação subsidiária ou analógica poderia não ser incompatível. Para Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres, por exemplo, seria possível ao intérprete recorrer à Lei nº 8.666/1993, como resultado de integração analógica, para suprir alguma omissão, em situações como, por exemplo, necessidade de publicação do extrato da contratação direta.249
Conclui-se, então, que quando da realização do controle feito pelos Tribunais de Contas, os parâmetros normativos a serem utilizados devem ser a própria Lei e o regulamento interno da Empresa Estatal controlada, não podendo ser utilizada a Lei nº 8.666/1993 como fundamento. Salvo para as hipóteses de referência expressa desta Lei, como é o caso do artigo 41 da LRE (normas de direito penal) e inciso III, do artigo 55 (critério de desempate).
Aliás, a temática tratada no referido artigo 41 “comporta uma última observação referente à aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 em caso de lacuna ou omissão da Lei 13.303/2016. Nesse caso, é de se sustentar que não há aplicação subsidiária à Lei 8.666/1993. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, neste talante, não estão obrigadas à realização da audiência pública de que tratar o artigo 39 ou à aprovação das minutas de instrumento
248 CASTRO, Roberta Alves de. Comentários sobre a Nova Lei das Estatais. Blog. Zênite. Disponível
em: https://www.zenite.blog.br/comentarios-sobre-a-nova-lei-das-estatais/. Acesso em: 19 jul. 2019.
249 BARCELOS, Dawison, TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações e contratos nas empresas
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convocatório pela assessoria jurídica da entidade de que trata o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, por exemplo.”250
Significa dizer que não houve omissão na Lei nº 13.303/2016, já que, quando entendeu pertinente a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993, o fez expressamente, em outros dispositivos, deixou evidente a competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo correspondente, e, por fim, nas demais hipóteses, determinou ser de exclusiva responsabilidade de cada uma das Empresas Estatais a elaboração e divulgação de norma interna disciplinadora do procedimento de licitação e contratação.
Evidente que o Regulamento Interno terá por objetivo contribuir para a melhora do “ambiente de licitações públicas e contratos instituídos pela Lei nº 13.303/2016, especialmente para conferir mais segurança jurídica aos seus
stakeholders. Com procedimentos, critérios e parâmetros bem definidos, é razoável
estimar que os colaboradores das estatais se sintam mais confortáveis, mais seguros e estimulados a encarar os desafios e as novidades da Lei nº 13.303/2016, tomando decisões libertas do velho regime excessivamente burocráticos baseado na Lei nº 8.666/1993”.251