PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO:

Nos termos da Lei nº 8.666/93, nos termos do seu art. 3º, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a selecionar a proposta mais vantajosa e a promover o desenvolvimento nacional sustentável (FINALIDADES DA LICITAÇÃO).

O mesmo artigo estabelece uma lista exemplificativa de princípios aplicáveis ao procedimento licitatório, que será processado e julgado em estrita conformidade com os seguintes princípios básicos, além dos que lhes são correlatos:

a) Legalidade; b) Impessoalidade; c) Moralidade; d) Igualdade; e) Publicidade; f) Probidade administrativa;

g) Vinculação ao instrumento convocatório; h) Julgamento objetivo.

A grande maioria desses princípios é aplicável a toda atividade administrativa desempenhada pelo Estado. Apenas os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo são específicos das licitações.

A seguir, iremos analisar não só os princípios expressos na Lei nº 8.666/93 (art. 3º), mas também os princípios estabelecidos pela doutrina majoritária.

a) Legalidade

O princípio da legalidade é tido como o princípio basilar do Estado de Direito. A aplicação de tal princípio à licitação traduz-se no sentido de que o administrador público só poderá expedir os atos, integrantes do procedimento licitatório, quando fundados na lei ou no instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-convite, conforme o caso), reduzindo, assim, a margem de discricionariedade do administrador público.

b) Impessoalidade

Também é um princípio básico do Direito Administrativo (CF, art. 37). O administrador público deve sempre atingir a finalidade de interesse público do procedimento licitatório, não podendo ajudar ou prejudicar qualquer licitante em prol de seu interesse particular. Está intimamente ligado ao princípio do julgamento objetivo das propostas, visto que possui a ideia central de inibir o subjetivismo do administrador na seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

c) Moralidade

Tal princípio representa mais do que a moralidade vinculada a bons costumes. A conduta do administrador deve ser inteiramente pautada em bons costumes, em uma conduta justa e éti-ca. O princípio da moralidade tem proporções jurídicas, ou seja, não basta que a conduta do administrador seja legal, pois também deverá ser honesta, acima de tudo, tornando-a um dos pressupostos de validade dos atos da Administração Pública.

O servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, mas também deve se preocupar em ter uma conduta honesta e ética perante os administrados, quando for decidir o melhor caminho a ser seguido para atingir do fim público.

d) Igualdade ou isonomia

É o princípio basilar do procedimento licitatório. Deve-se não apenas tratar os licitantes de maneira igual, mas também dar oportunidade de participar da licitação a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. Consequentemente, a Lei nº 8.666/93 estabelece que é vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Assim, o administrador não poderá diferenciar, favorecer ou discriminar os interessados e os licitantes em razão de aspectos secundários, irrelevantes à seleção da proposta mais vantajosa para Administração. Não configura violação ao princípio da igualdade o estabelecimento de requisitos mínimos que tenham por fim exclusivamente garantir a adequada execução do contrato.

Nessa linha, sabemos que nem todos são iguais entre si, admitindo-se, portanto, algumas normas de distinção entre os licitantes. A fase de habilitação, por exemplo, não deixa de ser mais uma forma de diferenciação entre os licitantes. Na fase de habilitação dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei nº 8.666/93, verifica-se:

a) habilitação jurídica; b) regularidade fiscal; c) qualificação técnica;

d) qualificação econômico-financeira;

e) cumprimento do art. 7º., XXXIII, da CF/88 (não empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas).

Com a introdução da “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” como uma das finalidades do procedimento licitatório (Lei nº 12.349/10), a aplicação de tal princípio sofreu sensível mitigação, havendo diversas regras de preferência introduzidas em favor de empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovação tecnológicas nacionais, bem como de empresas produtoras de bens e serviços nacionais. Outrossim, a ideia de sustentabilidade introduziu outros fatores a serem aferidos pela Administração no momento de julgamento das propostas, que não sejam somente de ordem econômico-financeira.

Como decorrência da aplicação do princípio da igualdade entre os licitantes, a Lei nº 8.666/93 estabelece alguns parâmetros para resolução de casos de empate entre os licitantes por meio

I – produzidos no País;

II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; e

IV – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Margem de Preferência:

A margem de preferência prevista na Lei nº 8.666/93 para o julgamento das propostas do procedimento licitatório representa uma das maiores mitigações ao princípio da isonomia. O Decreto nº 7.546/11 estabelece que margem de preferência normal é o diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e de serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência pela contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais.

Essa margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e aos serviços originários dos países participantes do Mercosul. Para os produtos manufaturados e os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país, poderá ser estabelecida uma margem de preferência adicional.

A Lei nº 13.146/2015 acrescentou, no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que, nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:

a) produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasilei-ras; e

b) bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previ-dência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

O art. 3º, §8º, estabelece que a soma das margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços, não pode ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados estrangeiros ou serviços estrangeiros.

Com isso, em uma licitação cujo critério de julgamento seja o “menor preço”, não necessaria-mente será sagrada vencedora a proposta de menor preço. Se for fixada a margem de prefe-rência máxima de 25% na realização de uma licitação e houver uma proposta de fornecimento de bem de origem estrangeira de R$ 1.000 e outra com bens nacionais de R$ 1.250, a proposta vencedora seria a do bem com valor de R$ 1.250.

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/06)

O art. 47 do Estatuto Nacional das MEs e EPPs estabelece que, nas contratações públicas da Administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Assim, o art. 48 da LC nº 123/06 estabelece que a Administração Pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempre-sas e empremicroempre-sas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00; II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Reda-ção dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014)

III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Tais benefícios poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as mi-croempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido.

O art. 44 desse Estatuto ainda estabelece como critério de desempate a preferência de contra-tação das microempresas e empresas de pequeno porte, porém entende como empate aque-las situações em que as propostas apresentadas peaque-las microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. No caso da modali-dade pregão, o percentual é 5% superior ao melhor preço.

Assim, no caso de empate (real ou legal), a lei estabelece os seguintes procedimentos:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem no limite de até 10% (ou 5% no caso de pregão), na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pe-queno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

O art. 49, por sua vez, estabelece que as disposições do art.47 e 48 não serão aplicáveis:

a) os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; b) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como

micro-empresas ou micro-empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

c) o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

d) a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas por pequeno valor, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte.

e) Publicidade

Os atos do procedimento licitatório são públicos e acessíveis a todos, ressalvado, obviamente, o sigilo das propostas até a sua abertura. Permite o controle dos atos da Administração Pública não só pelos seus órgãos, mas também pela sociedade em geral, impondo que os motivos determinantes das decisões proferidas em qualquer etapa do procedimento sejam declarados. A própria Lei nº 8.666/93, em seu artigo 41, § 1º dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade. Além disso, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, § 3º, estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento.

Ressaltamos que a ideia de publicidade é mais ampla do que a de publicação. Pode-se dar publicidade a um ato administrativo, sem que haja a sua publicação. No caso da modalidade convite, por exemplo, não há necessidade de publicação da carta-convite em Diário Oficial, bastando que seja afixada em mural da repartição.

f) Probidade Administrativa

A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de 1988.

De forma sucinta, temos que a improbidade administrativa é o desrespeito ao princípio da probidade administrativa, que deve reger a conduta do administrador, de modo que ele aja dentro de uma conduta ética, com honestidade e decência, zelando pelo interesse público. A palavra improbidade tem sua origem na expressão latina improbitate, e, segundo José Náufel,

“ato de improbidade é todo aquele contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes; aquele que denota falta de honradez e de retidão no modo de proceder”.

Segundo Marino Pazzaglini Filho, “a improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública”.

Em outra passagem, conceitua: “Diante do exposto, é possível conceituar improbidade administra-tiva do agente público: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo, mandato ou empregado público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública”.

g) Vinculação ao Instrumento Convocatório:

O instrumento convocatório da licitação, como regra, é o edital. Porém, na modalidade de licitação convite, utiliza-se a carta-convite. O edital é tido como a lei interna das licitações, vinculando aos seus termos não só os licitantes, como também a própria Administração Pública que o expediu. A Administração não pode descumprir as normas e as condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

h) Julgamento Objetivo:

O conceito de julgamento objetivo está relacionado com o critério de julgamento das propostas da licitação, ou seja, aos tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/93. No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e os princípios estabelecidos por essa lei.

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. São quatro os tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/93:

• Menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administra-ção determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

• Melhor técnica; • Técnica e preço;

• Maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

A lei proíbe a utilização de outros tipos de licitação, diversos dos nela previstos. No caso de con-cessões e permissões de serviços públicos, a Lei nº 8.987/95 estabelece critérios próprios de julgamento das propostas, devido à natureza desses contratos diferenciados.

i) Competitividade:

Por ser a licitação um procedimento de disputa isonômica para selecionar a proposta mais van-tajosa à Administração Pública, a competitividade decorre da própria lógica de sua estrutura. Só haverá licitação se houver competição. Caso não haja viabilidade jurídica de competição, teremos um caso de contratação direta pela Administração (inexigibilidade de licitação).

Nesse sentido, a lei veda a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem simila-ridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tec-nicamente justificável. Por fim, há que se destacar que a inobservância de tal princípio tipifica crime, de acordo com a Lei nº 8.666/93:

Art. 90. Frustar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expedien-te, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa. j) Formalismo ou Procedimento Formal:

De acordo com o art. 4º, da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado por qualquer esfera da Administração Pública. Todo o procedimento de licitação é detalhado em lei, devendo ser observados os requisitos formais nela estabelecidos. Como exemplos, podemos citar o dispositivo legal que estabelece que nenhuma compra será feita sem a indicação dos respectivos recursos orçamentários, o prazo mínimo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas, entre outras formalidades legais.

k) Sigilo das propostas:

A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento (princípio da publicidade), salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. A quebra do sigilo das propostas deixa em condição mais favorável o licitante que dispunha de informação relativa ao seu conteúdo. Cabe observarmos que o sigilo das propostas é relativo, tendo em vista que, após a abertura de seus envelopes, não haverá mais o sigilo.

A inobservância de tal princípio tipifica crime, de acordo com a Lei nº 8.666/93:

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos e multa. l) Adjudicação Compulsória:

Adjudicação compulsória pode ser definida como a entrega simbólica do objeto contratual ao vencedor da licitação. Diz-se ser uma entrega simbólica, pois o vencedor do procedimento lici-tatório não tem direito adquirido à contratação, mas mera expectativa de direito ao contrato. A celebração do contrato é ato discricionário, ou seja, a Administração pode resolver não efetuar a contratação, porém, caso resolva contratar, terá que ser com o vencedor da licitação. A Administração não poderá atribuir o objeto da licitação a outro que não o vencedor ou a terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Tal princípio também veda a abertura de nova licitação enquanto valida a adjudicação anterior. A Administração deverá convocar o interessado para assinar o termo do contrato respeitando o prazo e as condições estabelecidas. Esse prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte e desde que ocorra motivo aceito pela Administração. Caso o adjudicatório não compareça, seu direito decairá e ficará caracterizado descumprimento à obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades cabíveis.

Quando o convocado não assinar o termo do contrato no prazo e nas condições estabelecidas, a Administração poderá revogar a licitação ou convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório. Por outro lado, os licitantes não podem ficar vinculados eternamente a suas propostas, por isso a Lei nº 8.666/93 estabelece uma espécie de “prazo de validade” para as propostas, pois a não convocação para a contratação, por parte da Administração, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos assumidos.

Lei nº 8.666/93

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta lei.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contra-to ou não aceitar ou retirar o instrumencontra-to equivalente no prazo e condições estabele-cidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei.

§ 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convoca-ção para a contrataconvoca-ção, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.