3.1 - DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO
Consagrado pela Constituição Federal, o princípio do direito de não produzir
prova contra si mesmo, ou princípio da nemo tenetur detegere, é considerado como
um princípio fundamental do indivíduo que esteja na posição de investigado ou
acusado.
Para João Claudio Couceiro
30,
O direito ao silêncio integra um direito maior de todo homem a não colaborar na produção de qualquer prova que procure prejudicá-lo. Este direito de não colaborar pode ser compreendido, no que se refere à audiência do imputado, em direito de não ser ouvido e direito de calar. O direito ao silêncio e o direito de não ser interrogado são espécies do direito de não de não colaborar, não ser confundido entre si.
No que se refere à delação, nas palavras de Maria Elizabeth Queijo, para que
ela possa ser válida e possa servir como meio de prova, é imprescritível que o delator
tenha ciência do negocio jurídico que estará estabelecendo, das suas repercussões e
alcances, bem como tenha sido efetuado em condições de plena liberdade psíquica,
não podendo haver coação, fraude ou violência, ou linguagem que leve ao erro o
imputado. Deverá também, a autoridade e um advogado, que esteja na investigação e
seja de sua confiança, esclarecer sobre a não obrigação de colaborar. Porém querendo
ele colaborar, deverá expressar sua livre vontade e consentimento
31.
3.2 - DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Para esse princípio a pena deverá ser individualizada e adaptada para cada
indivíduo.
30
COUCEIRO João Claudio. A Garantia Constitucional do Direito ao Silêncio. São Paulo: ED. RT. 2004. p 152.
31 QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo: O Princípio Nemo Tenetur Se Detegere e Suas Decorrências no Processo Penal. 1ª ed., ed. Saraiva, São Paulo 2003, p.55
Quanto ao delito cometido, o artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal
prevê:
- a lei regulará à individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.
Para Rogério Grecco, caberá ao judiciário a aplicação da pena de acordo com
o crime cometido, e que interpretando o texto constitucional, pode-se concluir que o
primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre com a seleção feita
pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do
Direito Penal, aquelas condutas positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais
importantes. Destarte, uma vez feita à seleção, o legislador valora as condutas,
cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser
tutelado
32, sendo assim, é aceitável que duas pessoas que cometeram o mesmo crime
serem condenadas a penas diferentes. Portanto, pelo instituto da delação premiada, isto
é cabível, tendo em vista a diminuição da pena pelas informações prestadas pelo
réu-colaborador ou até o perdão judicial, com a completa extinção da punibilidade.
Observa-se então, que a delação premiada não está em desacordo com o
princípio da indivisibilidade da ação penal, conforme inscrita no art. 48 do Código de
Processo Penal, que nos remete a ação penal privada. A adoção do princípio da
divisibilidade para a ação penal pública é a posição amplamente majoritária na
32
jurisprudência, permitindo-se ao Ministério Público excluir algum dos co-autores ou
partícipes da denúncia, desde que mediante prévia justificação
33.
3.3 - DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Conforme prevê o artigo 5º LV da Constituição Federal, o princípio do
contraditório é a possibilidade das partes envolvidas no processo terem direito de
manifestarem, devendo haver um equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão
punitiva do Estado e o direito à liberdade e a manutenção do estado de inocência do
acusado.
Já a ampla defesa, nas palavras de Nucci, é um direito concedido ao réu de se
valar de amplos e externos métodos para se defender da imputação feita pela acusação,
gerando inúmeros direitos exclusivos ao réu, como o caso da revisão criminal
34.
No que tange a delação premiada, verifica-se que há uma afronta aos
mencionados princípios, uma vez que a defesa é garantia constitucional, que para sua
realização necessita-se de todas as provas existentes nos autos. No entanto, os
testemunhos prestados pelos réus-colaboradores podem ser mantidos em sigilo, ou
seja, com clausula de confidencialidade, o que dificultará, portanto o acesso as
33
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: EVENTUAL VÍCIO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE: NÃO-APLICAÇÃO À AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbrou a suposta prática de ilícitos penais. Precedentes. 2. Não há, nos autos, a demonstração de que os elementos de informação que serviram de suporte para o recebimento da denúncia tenham sido obtidos em investigação criminal conduzida pelo Ministério Público ou que teriam sido decisivos para a instauração da ação penal, o que seria imprescindível para analisar a eventual existência de vício. 3. Somente o profundo revolvimento de fatos e provas que permeiam a lide permitiria afastar a alegação de que as investigações teriam motivação política, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus. 4. Por fim, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Precedentes. 5. Ordem denegada.
34
informações para que o acusado possa realizar sua defesa.
35.
3.4 - ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS DA DELAÇÃO PREMIADA
Devido a inúmeras opiniões acerca do instituto da delação premiada, faz com
que se torne um tema polêmico entre os juristas, uma vez que muitos vêem na delação
um instrumento antiético, inconstitucional e imoral.
Além das questões éticas, devido à traição que o instituto incentiva outras
situações problemáticas também poderão ocorrer, em exemplo, Renato Flávio Marcão
cita
36:
A possibilidade do instituto gerar a “acomodação”, à apatia da autoridade incumbida da apuração tendo em vista que a responsabilidade para o desmantelamento das quadrilhas ou bandos ou a recuperação do objetos de roubo ou ainda o resgate das vítimas é da autoridade policial, que deveria estar preparada para isso e não confiar em réus que possuem participação nos crimes, para resolver tais problemas.
35
Em torno do assunto, CERCEAMENTO DE DEFESA – NEGATIVA DE ACESSO À ACORDO DE COLABORAÇÃO DE TERCEIRO, questão já foi objeto de análise pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no HC 2006.04.00.007320-0/PR, impetrado pela defesa do réu. Naquela decisão foi consignado que o pedido de vista daqueles autos foi acertadamente indeferido na decisão prolatada nos autos 2004.70.00.043116-0/PR, acolhendo-se na íntegra, a fundamentação lá exposta pelo MM. Juiz Titular nos seguintes termos: Autos 2004.70.00.043116-0. O feito contém acordo celebrado entre o MPF e Antonio Celso Garcia e em relação ao qual há cláusula de confidencialidade quanto aos seus termos específicos. Para a defesa do requerente nas ações penais que responde basta saber que existe acordo e que ele prevê à redução da pena de Antonio Celso Garcia caso ele colabore com a Justiça dizendo a verdade em seus depoimentos e sob pena de quebra de compromisso. Por outro lado, no feito foram colhidas provas relativas à outras investigações que não envolvem o ora requerente. Tais investigações poderiam restar prejudicadas caso fosse dada às provas prematura publicidade. Diga-se ainda, que o material probatório presente nos autos pertinente ao réu, notadamente as escutas ambientais, já foram encaminhadas ao Juízo das ações penais a que responde. Eventual material adicional deve ser requerido como prova emprestada através daquele Juízo. Assim, indefiro o pedido de vista. Juiz Federal Élcio Pinheiro de Castro - 8ª turma da Justiça Federal da 4º Região na Ação Penal nº 2005.70.00.029545-0.
Ainda sobre o mesmo caso:O requerimento da defesa para vista dos autos em que o Ministério Público Federal firmou acordos de delação premiada com ANTÔNIO CELSO GARCIA e SÉRGIO RENATO COSTA FILHO deve ser indeferido. Inicialmente cabe consignar que, conforme bem observado pelo Ministério Público Federal às fls. 467, é da natureza dos procedimentos previstos pela Lei nº 9.807/99 seu trâmite em segredo de justiça. E isso tanto para resguardar aqueles que firmaram o acordo de colaboração quanto para garantir o sigilo de investigações relacionadas ou decorrentes das informações prestadas pelo colaborador. O fato de tais testemunhas terem prestado informações e depoimentos relacionados aos fatos que são objeto da presente ação penal não gera direito subjetivo ao acusado à vista daqueles autos, pois o contraditório é exercido sobre os fatos e provas que integram a ação penal, não se estendendo a procedimentos a ela alheios. Saliente-se que além de ambas essas testemunhas terem sido ouvidas em juízo, exercendo a defesa o contraditório em relação a seus depoimentos, toda prova de forma direta ou indireta se relaciona a essas testemunhas já integra à ação penal, carecendo à defesa de interesse jurídico para vista desses procedimentos, Ação Penal nº 2005.70.00.029546-2, Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro - 8ª turma.
36 MARCÃO, Renato Flávio, Revista Bonijuris, ano XVII, n. 505, p. 18/19, Dez. 2006, consulta acervo biblioteca Ministério Público do Estado do Paraná.
Outro ponto negativo seria que a delação premiada poder ferir o princípio
constitucional da proporcionalidade da aplicação da pena, pois, o delator recebe pena
menor do que os delatados que fizeram tanto ou até menos que ele.
Tem-se a preocupação também, que o réu-colaborador poderá ocultar
informações do crime, ou até mesmo mentir para desviar o rumo das investigações,
possibilitando a fuga dos seus comparsas.
Outra discussão é em relação ao princípio do contraditório e ampla defesa,
cerceados ao réu-delatado, pois, quando do acordo entre réu-colaborador e autoridade,
este pode ser celebrado com cláusula de confidencialidade não podendo o réu-acusado
ter acesso, para garantir à integridade física e psicológica do réu-colaborador.
Para Nucci
37:
A traição, em regra, serve para agravar ou qualificar a prática de crimes, motivo pelo qual não deveria ser útil para reduzir a pena. O Estado não pode aquiescer em barganhar com a criminalidade.
Em se tratando dos aspectos positivos, como sabemos a cada dia a violência e
a criminalidade organizada cresce aceleradamente, o que faz dela um mal necessário,
já que o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito.
Nos casos de crimes organizados, verifica-se que a nossa inteligência policial
está cada dia mais longe de resolver este problema, e que a maior desgraça é que tudo
vem a público imediatamente, porque o tempo da mídia não é o mesmo tempo da
justiça
38.
No mundo da criminalidade não se pode falar em ética ou valores morais, pois
37
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Ed. RT. São Paulo, 7ª ed. p.448.)
38GOMES, Luiz Flávio. Corrupção Política e Delação Premiada. Revista Síntese de Direito Processual, V. 6, nº
são eles os primeiros a afrontar estes valores. A delação como afirma Nucci
39é “a
traição de bons propósitos”.
Nucci
40também explica que não há lesão à proporcionalidade da aplicação da
pena, pois esta é regida, basicamente, pela culpabilidade (juízo de reprovação social),
que é flexível.
Quanto ao princípio do contraditório e ampla defesa, não há afronta se
pensarmos que o maior interesse do Estado é desvendar crimes. E, principalmente, no
caso de existirem vítimas seqüestradas, o bem maior é a vida da vítima. Por
conseguinte, a vida do réu-colaborador que por mais que seja culpado, pode ter se
arrependido e ajudado na localização da vítima. Estando comprovado o envolvimento
dos demais co-autores, estes devem se defender dos fatos dos autos, dos atos
cometidos e não se preocupar com fatos anteriores que ajudaram a desvendar os
crimes.
39
NUCCI, Guilherme de Souza, Ibidem 2006 p. 676.
40
NUCCI, Guilherme de Souza, Id. Ibidem 2006 p.676.
GOMES, Luiz Flávio. Corrupção Política e Delação Premiada. Revista Síntese de Direito Processual, V. 6, nº 34, 2005, Porto Alegre, p. 19.