PRINCÍPIOS E REGRAS

Antes de adentrar na análise da relação dos princípios com a atividade judicial, importante tecer algumas diferenciações básicas que eles apresentam em relação às regras ou leis, apenas visando melhor apresentar a matéria, mesmo sem nenhuma intenção de aprofundar este estudo, o que seria bastante complexo e sem sentido para o que nos propomos a trabalhar. Para tanto nos valeremos da “Teoria dos Direitos Fundamentais”, de Robert Alexy, assim como dos ensinamentos de Ronald Dworkin, dois dos mais respeitados doutrinadores do assunto no seu âmbito geral, utilizando ainda as explicações de Guillermo Yacobucci, dada sua importância no que toca especificamente ao direito penal.

Em consonância com o primeiro deles, regras e princípios devem ser reunidos sob o conceito de norma. “Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição”. 27 Em outras palavras, as normas seriam o gênero, do qual os princípios e as regras são espécies distintas.

Para Yacobucci, a distinção entre princípios e leis ou regras deve ser procurada em três características específicas. Em primeiro lugar, os princípios possuem um grau de generalidade maior que as regras, ante a extensão compreensiva que aqueles têm do sistema em sua totalidade; em segundo lugar, o conflito entre regras resulta na validez ou invalidez de uma delas, ao contrário do que acontece com os princípios, cuja colisão não implica necessariamente na invalidez de algum; por fim, de maneira diversa do que ocorre com as regras, a alguns princípios falta uma determinação vinculante imediata de ordem legislativa positivada. 28

Porém, Alexy bem aponta não só a existência das três características acima citadas, mas de várias outras que geram três teses inteiramente diversas a respeito da questão. Pela primeira, seria fadada ao fracasso toda tentativa de diferenciar as normas nas duas classes citadas, especialmente diante da diversidade de critérios; pela segunda, a distinção estaria apenas no maior grau de generalidade dos princípios frente às regras; por fim, a sua tese, que entende haver um critério que permite uma distinção qualitativa. Para ele, os princípios são “mandamentos de otimização”, caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados,

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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad.: Virgílio Afonso da Silva. 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros, p. 87, 2008.

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enquanto as regras são normas que são sempre satisfeitas ou não, devendo se fazer exatamente aquilo que exige, nem mais, nem menos. 29

O segundo critério de Yacobucci, na verdade, é o que corresponde ao ponto de vista de Alexy. De fato, para o catedrático da Universidade de Kiel um conflito entre regras somente pode ser solucionado pela introdução de uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se uma delas for declarada inválida. Já quanto às colisões entre princípios, diz que devem ser solucionadas de forma completamente diversas. Segundo ele:

Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência. Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso. 30

No mesmo sentido caminha Dworkin. As regras são aplicáveis à maneira do tudo- ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ou ela será válida e a resposta que oferece deve ser aceita, ou será inválida e em nada contribui para a decisão. Já quanto aos princípios, assevera que eles possuem uma dimensão que é diferente – a do peso ou importância. E, muito acertadamente, menciona que a aferição da força de princípios colidentes não tem uma mensuração exata, sendo objeto de controvérsia com muita freqüência. 31

Todavia, na prática pode acontecer que haja sérias dúvidas sobre a configuração de determinada norma como regra ou princípio. Ou seja, nem sempre a utilização do referido padrão esclarece se uma norma é regra ou princípio. Às vezes eles podem desempenhar papéis bastante semelhantes, caso em que a diferença reduz-se quase a uma questão de forma. 32

Tentando, então, melhor precisar a questão, o renomado filósofo americano explica que o uso de palavras como “razoável”, “negligente”, “injusto” e “significativo” geralmente

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ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87-91, 2008. 30

ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 93-94, 2008. 31

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. 3ª edição. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, p. 39 e 42, 2010.

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implica na aplicação de princípios que extrapolam as regras. 33 A nosso ver, isso nada mais é senão a adoção da primeira característica diferencial apontada por Yacobucci, o que demonstra sua real importância, a despeito de refutada por Alexy.

Por fim, Alexy também faz menção, mesmo superficial, à terceira característica distintiva apontada por Yacobucci, quando diz que há princípios que são atribuídos às disposições da Constituição, e outros que, por seu conteúdo, não podem ser atribuídos a nenhuma disposição constitucional. 34 Ou seja, há princípios positivados nos pactos constitucionais, enquanto outros não possuem tal exposição legislativa. É exatamente sobre as conseqüências desta distinção que trataremos no tópico seguinte.

Assim, ficamos com as três características distintivas acima apontadas pelo jurista portenho, entendendo que todas elas são necessárias para uma melhor solução do problema.