A uma dificuldade em definir um conceito que seja unanime para a Justiça Restaurativa, uma vez que se trata de um sistema que evolui e se desenvolve ao longo do tempo, e que busca atender a diversas situações dentro de
diversas culturas o que pode causar um grande desconforto aos juristas, principalmente aos mais acostumados com molduras estáticas para as quais norma e situação devem se encaixar.
È importante entender que existe uma diferença na concepção de dano para o processo penal em vigor e para a justiça restaurativa, a ideia do processo penal vigente está associado à ideia crime-castigo, e tem na figura do Estado sua principal vitima ao que confirma Howard Zehr:
Não raro as vítimas se sentem ignoradas, negligenciadas ou até agredidas pelo processo penal. Isto acontece em parte devido à definição jurídica do crime, que não inclui a vítima. O crime é definido como ato cometido contra o Estado, e por isso o Estado toma o lugar da vítima no processo. No entanto, em geral as vítimas têm uma série de necessidades a serem atendidas pelo processo judicial. (ZEHR, 2012, p.25)
O dano causado pela infração é substituído no processo penal pela possibilidade de punição, que irá satisfazer o anseio retributivo do Estado, em que a vítima cumpre um papel de informante, e não se tem em conta questões como responsabilização do infrator, reestruturação ou reorganização da comunidade, este modelo compreende a violação como violação a uma norma. Já a Justiça Restaurativa parte de uma perspectiva em que o dano afeta toda a comunidade, a desorganiza, e se deve chamar a responsabilidade não só as partes presentes no conflito, mais também a comunidade, e quanto a importância desta última assevera Howard Zehr:
As comunidades sofrem o impacto do crime e, em muitos casos, deveriam ser consideradas partes interessadas pois são vítimas secundárias. Os membros da comunidade também têm importantes papéis a desempenhar e talvez, ainda, responsabilidade em relação às vítimas, aos ofensores e a si mesmo. (ZEHR, 2012, p.28)
Logo a visão restaurativa se afasta do binômio crime-castigo e almeja a inserção do diálogo como um caminho para a resolução do conflito, e este não é o único apenas um dos caminhos ao que assevera Jonny Maikel Santos:
A justiça restaurativa defende todas as formas de ações que possibilitem corrigir as consequências vivenciadas por ocasião dos conflitos interpessoais, podendo envolver muitas partes interessadas (por exemplo: vitimas, ofensores, famílias ou comunidades) e quanto maior a participação ativa e o diálogo dos
interessados, maior será a possibilidade de restauração e de solução dos conflitos. (SANTOS, 2015, p.66)
Esta mudança na abordagem só é possível a partir de uma mudança de paradigma e de princípios utilizados como base para uma nova ideologia mais humanística trazendo para cena novas necessidades: como a da vítima, a comunidade, a responsabilização do ofensor não mais perante o Estado, mais perante a vítima a ao dano causado, e porque não a responsabilização da comunidade também.
É diante dessas diferenças que passamos a análise dos valores e princípios, sem deixar de ressaltar que entre os autores ambos se confundem, pois para alguns deles valores são em verdade princípios e vice-versa, começamos pelo que descreve Rafaella Pallamolla citando uma categorização feita por Braithwaite, ―Os valores desta justiça não são estáticos; eles são elaborados com base em análises empíricas que verificam como estão funcionando na prática‖. Este fragmenta em três os valores restaurativos:
No primeiro, encontram-se os valores obrigatórios (constrainin values), cuja inobservância pode comprometer de forma severa o caráter restaurativo dos encontros; no segundo, valores que devem ser encorajados (maximising values), que guiam o processo, onde se encontram todas as fora de cura(cicatrização); e no terceiro, aqueles que podem ser considerados como o resultado de um encontro bem-sucedido (emerging values) mas que não devem ser solicitados ou exigidos pelo mediador ou por qualquer uma das partes: devem emergir de forma natural dos participantes.(PALLAMOLLA, 2009, p.62-64)
Quanto àqueles que são chamados valores impositivos e fazem parte do primeiro grupo, são prioridades e atuam como instrumentos para assegurar um procedimento restaurativo que não seja opressivo e os elenca Pallamolla:
a) Não-dominação: a dominação aparece nos processos restaurativos como em qualquer outro momento de interação social.
b) Empoderamento: a não-dominação implica empoderamento. Trata-se de dar voz aos implicados e compreender os pontos de vista.
c) Obedecer (ou honrar) os limites máximos estabelecidos legalmente como sanções.
d) Escuta respeitosa: assim como as sanções estabelecidas em lei são limite para o empoderamento, os cidadãos também não podem desrespeitar, diminuir ou oprimir o outro.
e) Preocupação igualitária com todos os participantes; a justiça restaurativa precisa se preocupar com as necessidades e o empoderamento do ofensor, da vítima e da comunidade afetada pelo delito.
f) Accountability, appealability: este princípio é o mais defendido por Braithwaite. Qualquer pessoa envolvida em um caso penal ou de outra esfera do direito deve ter o direito de optar por um processo restaurativo ao invés do processo judicial tradicional.
g) Respeito aos direitos humanos constantes na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Declaração dos Princípios básicos da justiça para as vítimas de crime e abuso de poder, bem como em outros documentos internacionais. (PALLAMOLLA, 2015, p. 62-63)
Já aqueles do segundo grupo se o empoderamento já estiver presente entre as partes, pode até ser dispensado, pois eles estão diretamente ligados aos procedimentos restaurativos e dirá Pallamolla ―a restauração pode ser do bem danificado, emocional, da dignidade, da compaixão ou do suporte social, também a prevenção de futuras injustiças aparece como principio deste grupo.‖ (PALLAMOLLA, 2015, p. 64)
Quanto ao terceiro grupo são valores que surgem com resultado do processo restaurativo, são aqueles que deixam claro que o processo restaurativo atingiu os resultados esperados e pode ser um pedido de desculpa ou de perdão, porém tal não pode ser de nenhuma exigido deve ocorrer de maneira espontânea.
Rafaella Pallamolla ainda descreve a classificação formulada por Johnstone e Van Ness, uma lista de fatores que podem aparecer, separados ou em conjunto, ou em alguns casos apenas alguns aparecem:
a) Existência de relativa informalidade no procedimento, objetivando envolver vítimas, ofensores e outras pessoas (ligadas às vítimas, infratores ou à comunidade afetada pelo delito).
b) Ênfase no empoderamento das pessoas afetadas pelo crime (ou outro ato danoso).
c) Esforço por parte daqueles que tomam decisões (decisions-makers) ou daqueles que facilitam sua tomada em promover a responsabilização do infrator, em detrimento de sua estigmatizaçao e punição.
d) Aqueles que tomam as decisões ou aqueles que facilitam sua tomada reocupar-se-ão em assegurar que o processo e a decisão tomada sejam guiados por princípios ou valores largamente aceitos e desejados e que se devem estar presentes em situações de interação entre pessoas.
e) Aqueles que tomam as decisões ou aqueles que facilitam sua tomada ficarão atentos ao dano causado à vítima, às necessidades daí decorrentes e aos meios possíveis para satisfazer estas necessidades;
f) Ênfase no reforço ou reparação das relações entre os envolvidos, través do uso do poder das relações saudáveis para resolver situações difíceis. (PALLAMOLLA, 2015, p.65)
Já Howard Zehr apresenta três pilares que considera centrais: danos e necessidades, obrigações e engajamento. Na busca para tratar de todas as partes de forma equilibrada, pelo que ele chama de lente ou filosofia restaurativa elenca cinco princípios:
1.Forcar os danos e consequentemente necessidades da vítima, e também da comunidade e do ofensor.
2.Tratar das obrigações que resultam daqueles danos (as obrigações dos ofensores, bem como da comunidade e da sociedade).
3. Utilizar processos inclusivos, cooperativos.
4.Envolver a todos que tenham legítimo interesse na situação, incluindo vítimas, ofensores, membros da comunidade e da sociedade.
5.Corrigir os males. (ZEHR, 2012, p.44-45)
Para o citado autor a Justiça Restaurativa é como uma roda tendo em seu cerne corrigir os danos e males, e raios que representam cada um dos cinco elementos essenciais quais sejam os princípios e por consequência destes focar em todos os envolvidos, tratar das obrigações que envolvem os interessados para na medida do possível alcançar tal objetivo através de um processo de cooperação e inclusão.
Ainda neste contexto aduz Zehr: ―Os princípios da Justiça Restaurativa são úteis apenas se estiverem enraizados em certos valores subjacentes(...)para que funcionem adequadamente, os princípios da Justiça Restaurativa (o centro e os raios) devem ser cercados por um cinturão de valores.‖ (ZEHR, 2012, p.47)
Para Zehr o único valor principal é o respeito, é este que remete as nossas interconexões e também as nossas diferenças, é pelo respeito que se deve nortear e dar forma a aplicação da Justiça Restaurativa.
Foi formulado no I Simpósio Brasileiro de Justiça Restaurativa, em abril de 2005, a carta de Araçatuba que tratou dos princípios da Justiça Restaurativa no Brasil como relata Jonny Maikel Santos citando Aguiar em que elenca 16 termos são estes:
1. plena informação aos participantes das práticas restaurativas; 2 autonomia e voluntariedade para participação das práticas restaurativas; 3. respeito mútuo entre os participantes; 4. co-responsabilidade ativa dos participantes; 5. atenção à pessoa que sofreu o dano e atendimento de suas necessidades, com consideração às possibilidades da pessoa que o causou; 6. envolvimento da comunidade; 7. atenção às diferenças sócio-econômicas e culturais entre os participantes; 8. atenção às peculiaridades sócio-culturais locais e ao
pluralismo cultural; 9. garantia do direito à dignidade dos participantes; 10. promoção de relações equânimes e não hierárquicas;
11. expressão participativa; 12. facilitação por pessoa devidamente capacitada; 13. Aplicação do princípio da legalidade quanto ao direito material; 14. direito ao sigilo e confidencialidade de todas as informações referentes ao processo restaurativo;15. integração com a rede de assistência social em todos os níveis da federação; e, 16. interação com o Sistema de Justiça (SANTOS, 2015, p.41)
Os termos elencados atuam como princípios e demonstram que a base da justiça restaurativa se situa no cuidado e preocupação com todos os prejudicados e atingidos pelo crime, vítimas, infratores e comunidade, e busca a efetiva participação de forma ativa na resolução do embate, para cumprir tais objetivos e imprimir a filosofia da Justiça Restaurativa é preciso de fato trocar a lente, partir de uma nova concepção, ter um novo olhar, para o conflito, as partes envolvidas e entender que o dano afeta a comunidade, desorganiza as coisas e não só precisa, mas também chama todos a ação.
3 JUSTIÇA RESTAURATIVA SEUS MARCOS NO BRASIL
Não é possível falar em Justiça Restaurativa no Estado da Bahia sem antes abordar o marco da Justiça Restaurativa no Brasil, e o que tornou possível a sua aplicação.
Após a segunda guerra mundial, e a ocorrência de grandes violações aos direitos humanos, que foram observadas durante este período, ficou clara a necessidade, de evitar o ciclo de desrespeito a estes direitos, e a partir desta necessidade de mudança, passa-se a se estabelecer normas universais como afirma Ulisses de Oliveira Job:
A proteção dos direitos essenciais aos homens foi exaltada e efetivamente encampada com o estabelecimento de normas e de instrumentos para sua aplicação..., em ato concomitante e correlato à incorporação dos direitos humanos na normatividade jurídica internacional, ganhou corpo a necessidade de mecanismos orientados para prestar efetividade aos direitos que se iam sedimentando. (JOB, 2008, 81)
É deste cenário e por consequência desta necessidade que surge a Organização das Nações Unidas- ONU, e um delineamento inicial para um modelo internacional, como explica Jesus:
A Organização das Nações Unidas (ONU), começa, assim, a ser esboçado todo um sistema internacional que tem editado no seu âmbito, múltiplos atos visando à efetiva proteção e consolidação dos direitos humanos junto à comunidade internacional, e que proclamou dois documentos que iriam transformar, principalmente, no plano normativo, a ordem jurídica do mundo. (JESUS,2014, pg.58)
A Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 e os tratados internacionais que proporcionam as bases necessárias, bem como o ambiente propício a utilização da Justiça Restaurativa, nasceram no Brasil, com a Resolução 2002/12 da Organização das Nações Unidas preconiza, como indicação aos que aderiram aos Tratados Internacionais entre eles o seguinte: ―Encoraja os Estados Membros a inspirar-se nos princípios básicos para programas de justiça restaurativa em matéria criminal no desenvolvimento e implementação de programas de justiça restaurativa na área criminal.‖ (ONU, 2002).
Tal Resolução servirá como base para a aplicação da Justiça Restaurativa e observação de seus princípios sem que haja com isso prejuízo
ao ordenamento interno dos Estados, recomendação que inclusive consta na resolução.
Foi por uma parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento-PNUD, que em 2005 foi disponibilizado um apoio financeiro que tornou viável três projetos pilotos envolvendo Justiça Restaurativa no Brasil, sobre o tema esclarece Caio Augusto Lara:
No final de 2004 e início de 2005 foi disponibilizado um apoio financeiro do PNUD, que viabilizou o início de três projetos pilotos sobre justiça restaurativa, a saber, o de Brasília, no Juizado Especial Criminal, o de Porto Alegre-RS, denominado Justiça do Século XXI, voltado para a justiça da infância e juventude, e o de São Caetano do Sul-SP, também voltado para esta mesma seara. (LARA, 2013, p.09)
É somente a partir do I Simpósio Brasileiro de Justiça Restaurativa, que ocorreu em Araçatuba, no Estado de São Paulo, no ano de 2005, que se pode falar em discussões acerca do delineamento e implementação de princípios Restaurativos no Brasil como assevera Rafael Gonçalves de Pinho:
O Debate acerca da Justiça restaurativa foi introduzido no Brasil com Carta de Araçatuba, redigida no I Simpósio Brasileiro de Justiça Restaurativa, realizado na cidade de Araçatuba, estado de São Paulo - Brasil, nos dias 28, 29 e 30 de abril de 2005, na qual delineava sobre os princípios da justiça restaurativa e atitudes iniciais para implementação em solo nacional. Logo após, foi ratificada pela Carta de Brasília, na conferência Internacional ―Acesso à Justiça por Meios Alternativos de Resolução de Conflitos‖, realizada na cidade de Brasília, Distrito Federal, nos dias 14, 15, 16 e 17 de junho de 2005, já apresentando valores e princípios a serem aplicados no sistema brasileiro. (PINHO,2009, p.245)
Neste I Simpósio foi elaborada a Carta de Araçatuba que em seguida foi ratificada em Brasília, pela ―Carta de Brasília‖, na conferência Internacional ―Acesso à Justiça por Meios Alternativos de Resolução de Conflitos‖, sobre esta carta aduz Joanice Maria Guimarães de Jesus, ―Os princípios enunciados na Carta de Brasília, embora formulados com mobilidade, mantiveram as características contidas na Resolução nº 2002/12, o que tem fundamental importância na manutenção das ideias estabelecidas no modelo original.‖ (JESUS,2014, p.71)
Ainda que não haja uma previsão normativa especifica para a aplicação das práticas restaurativas existe a Resolução nº 125/10 do Conselho Nacional
de Justiça-CNJ, que preconiza a utilização de alternativas para chegar a solução de conflitos de menor potencial ofensivo, como a conciliação e a mediação:
Considerando que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças; considerando ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais. (CNJ, 2010)
Quanto a sua utilização e suas experiências, tem sido capaz de trazer bons resultados em todos os lugares onde se tem aplicado as suas práticas, embora no Brasil não haja uma legislação própria a dispor sobre a Justiça Restaurativa, existe um Projeto de Lei nº 7.006/2006 que aguarda aprovação cuja proposta é incorporar a Justiça Restaurativa ao sistema penal brasileiro. Sobre tal fato aduz Jesus:
Encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados, na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), o Projeto de Lei nº 7.006/2006198, proposto pela Comissão de Legislação Participativa em 10 de maio de 2006, que propõe alterações no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, e da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para facultar o uso de procedimentos de Justiça Restaurativa no sistema de justiça criminal, em casos de crimes e contravenções penais.(JESUS, 2014, p.88)
Um dos maiores entraves para a sua aprovação, é vencer a ideia geral da necessidade de agravar as penas, como boa resposta social em matéria criminal. E mais o imaginário coletivo que acredita na sanção castigo.