Princípios e normas programáticas na CF/88 e a reserva do possível

A Constituição de 1988, guarda, ainda, as características de uma constituição dirigente216, estabelecendo em seu texto princípios e normas programáticas, a conformar a atuação política e o ordenamento jurídico.

Com efeito, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 já enuncia, logo em seu preâmbulo, valores a serem perseguidos pelo Estado brasileiro, representados pelo exercício dos direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça.

Se existem, todavia, dificuldades para a efetivação dos direitos de primeira geração, apesar de solenemente proclamados, estas dificuldades se tornam mais evidentes em relação aos direitos de segunda geração, ou direitos sociais, que implicam na necessidade de prestações do Estado ou de conjunturas econômicas favoráveis217.

Considerando-se que os direitos sociais se caracterizam como essenciais e plenamente aceitáveis em uma sociedade que adota um critério razoável de justiça, passa-se a inserir nas constituições determinadas normas que orientam a conduta do Estado, no sentido de viabilizar a consecução de determinadas metas218, que

215

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 346.

216

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra: Coimbra, 1994, p. 346.

217

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 44-45.

218

culminarão com a implementação dos direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais, que exigem investimentos do Estado para sua concretização.

Estas normas, que pretendem legitimar a atuação política, orientando-a no sentido de efetivar as condições inseridas na Constituição, recebem a denominação de normas programáticas, e seu emprego implica na instituição de uma constituição dirigente, de caráter vinculante para a escolha dos critérios políticos a serem adotados na condução do Estado, no que se refere aos fins e tarefas a serem perseguidos. Determina-se, por meio destas normas, a necessidade de implementação de políticas públicas com vistas a concretizar os direitos sociais.

Tais normas, segundo a definição de José Afonso da Silva, são "normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado."219

Bobbio questiona se um "direito", cuja efetivação pode ser adiada sine die, além de ser confiado à vontade de sujeitos que executarão o programa, seria apenas uma obrigação moral ou poderia ser chamado realmente de direito.220

Não obstante, as normas programáticas, apesar de representarem a ideologia a ser seguida pelo Estado e as metas a serem atingidas, não são destituídas de eficácia jurídica, citando-se, a propósito, mais uma vez os ensinamentos de José Afonso da Silva acerca de suas conseqüências imediatas:

Em conclusão, as normas programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante nos casos seguintes:

I - estabelecem um dever para o legislador ordinário;

219

SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 138.

220

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, 11ª ed., Rio de Janeiro: Campus, p. 78.

II - condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;

III - informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;

IV - constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;

V - condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário;

VI - criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem. 221

Não caberá, de fato, ao legislador e ao administrador, o afastamento das metas estabelecidas pelas normas programáticas, sendo inválidas perante o ordenamento jurídico as normas que lhes forem contrárias. Servirão, por outro lado, como critério para interpretação e integração das normas jurídicas.

A adoção do Estado Social e a inserção de normas programáticas implica na necessidade de criar mecanismos que tornem os direitos sociais efetivos. As maiores dificuldades encontradas referem-se à reserva do possível.

Nos casos em que os direitos de segunda geração dependem de prestações do Estado, sua concessão fica na dependência das condições econômicas, que representam limite real ao seu oferecimento.

Ressalte-se que, em que pese alguns direitos civis e políticos também requererem investimentos por parte do Estado, como por exemplo, os investimentos realizados para garantir o voto direto, é no campo dos direitos sociais, principalmente aqueles relacionados à saúde, previdência, assistência social e saúde, que se torna mais evidente e imprescindível, para sua efetivação, que sejam feitos investimentos vultosos pelo Estado.

221

SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 164.

É preciso, assim, quando da efetivação destes direitos, levar-se em conta os fatores econômicos, a organização da administração pública. Jorge Miranda adverte que não se trata de simples hermenêutica, mas de verificação da realidade circundante. Ademais, registra que, se nem todos os direitos podem ser tornados plenamente operativos em certo momento, há que se fixar prioridades. 222

Será cabível, portanto, a avaliação dos recursos disponíveis e dos direitos a efetivar, restando claras as dificuldades, principalmente nos países em desenvolvimento, em conferir proteção à maioria dos direitos sociais.

Bobbio reconhece as dificuldades quanto às condições de realização dos direitos fundamentais, manifestando-se nos seguintes termos:

(...) para a realização dos direitos do homem, são freqüentemente necessárias condições objetivas que não dependem da vontade dos que os proclamam, nem das boas disposições dos que possuem os meios para protegê-los. Mesmo o mais liberal dos Estados se encontra na necessidade de suspender direitos de liberdade em tempo de guerra; do mesmo modo, o mais socialista dos Estados não terá condições de garantir o direito a uma retribuição justa em épocas de carestia. Sabe-se que o tremendo problema diante do qual estão hoje os países em desenvolvimento é o de se encontrarem em condições econômicas que, apesar dos programas ideais, não permitem desenvolver a proteção da maioria dos programas sociais.223 (grifo nosso)

Outrossim, face ao princípio da reserva do possível, que pode representar limite fático à atuação estatal, os tribunais, embora possam invocar os direitos sociais como forma de interpretar ou integrar lacunas, encontram obstáculos para viabilizar a fruição de direitos de cunho prestacional. A propósito, cita-se Ingo Wolfgang Sarlet:

222

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 2ª ed., Coimbra: Coimbra, p. 349.

223

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, 11ª ed., Rio de Janeiro: Campus, p. 44-45.

Que o Judiciário possa (e deva) viabilizar a fruição dos direitos fundamentais mediante o preenchimento das lacunas existentes pode ser aceito em diversas hipóteses e até mesmo como regra geral, o que não significa a inexistência de limites a esta atividade, que não podem ser desconsiderados. (...) Com efeito, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, verifica-se que os limites da reserva do possível, da falta de qualificação (e/ou legitimação) dos tribunais para a implementação de determinados programas socioeconômicos, bem como a colisão com outros direitos fundamentais podem, dentre outros aspectos, exercer uma influência decisiva. 224 (grifo nosso)

Reconhecendo-se que o princípio da reserva do possível atua como limite material para a atuação do Estado, cabe discutir, por outro lado, se poderá ou não se invocar o princípio do não retrocesso social. Para Canotilho, uma vez obtido determinado grau de realização dos direitos sociais, estes passam a constituir uma garantia institucional e um direito subjetivo. Se é certo que nada pode ser feito contra as recessões e crises econômicas, situação de reversibilidade fática, o princípio do não retrocesso social limitaria a reversibilidade dos direitos adquiridos, por violar a segurança jurídica. 225 Tal princípio evitaria, por outro lado, que " a pretexto de não haver 'meios jurídicos', os direitos fundamentais se tornem 'fórmulas vazias', em virtude de o legislador 'não ter vontade' ou 'ser incapaz' de actualizar' os direitos económicos, sociais e culturais constitucionalmente garantidos".226

As dificuldades nesta área são grandes, tendo em vista que alguns direitos sociais são de prestação continuada, como ocorre com a saúde e a educação, e devem ser entendidos como sendo direito de todos os que necessitem destes serviços, sem exceção. Existem, por outro lado, direitos tais como o direito à

224

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 244-245.

225

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 326.

226

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra: Coimbra, 1994, p. 377.

educação e à saúde que não comportam interrupção, trazendo problemas acerca da forma de atuação na hipótese de ocorrência de graves crises econômicas.

Considerando, no caso do Estado brasileiro, o compromisso assumido no momento constituinte, estabelecendo-se como objetivos da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e a marginalização, redução de desigualdades sociais e regionais e a consecução do bem de todos, infere-se a necessidade de serem aplicados recursos na efetivação dos direitos sociais, como garantia da manutenção da legitimidade do governo, razão pela qual se pode questionar os constantes cortes feitos quanto aos recursos destinados aos programas sociais, em nome da estabilidade de planos econômicos. Deve-se reconhecer, contudo, que a efetivação dos direitos sociais passa pela existência de disponibilidade econômica, exigindo uma adequada aplicação e controle dos recursos públicos.

Implica, portanto, o princípio da reserva do possível em tensão entre direito e realidade, ou seja, apesar da previsão de direitos no âmbito da Constituição, para sua concretização e cumprimento das metas impostas, faz-se necessária a existência de dotação orçamentária.

Não obstante, a consagração dos direitos e a imposição de metas implica no dever de utilização dos recursos existentes em cumprimento dos objetivos definidos na Constituição.