Principais argumentos que permearam os julgamentos

Muitos foram os Ministros que, desde a CF/1988, debruçaram-se sobre a aplicação da garantia fundamental da presunção de inocência (ou não culpabilidade) prevista no art. 5º, LVII, da CF/1988. Mesmo adotando o recorte de pesquisa a partir do precedente estabelecido no julgamento do HC 84.078-7 (2009), são muitos os argumentos disputados. Não se tem por escopo, portanto, discorrer sobre todos os aspectos teóricos dessa garantia fundamental, tampouco detalhar cada argumento colocado nesses debates no STF. Até porque, afinal, a presunção de inocência, em si, não é o objeto de estudo, mas o objeto de proteção jurídica por meio do princípio da vedação do retrocesso, linha que será explorada neste capítulo.

Os Ministros que relativizaram aquela garantia fundamental, resumidamente, defenderam a execução antecipada da pena sob os seguintes argumentos: (i) o texto constitucional distingue o regime de culpa (art. 5º, LVII, da CF/1988) do regime de prisão (art.

5º, LXI, da CF/1988), de maneira que se a prisão decorrer de “ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” após a confirmação da responsabilidade penal em segunda instância, não há violação à presunção de inocência; (ii) se o STF já assentou que a prisão cautelar pode ser decretada sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade, com mais razão não haveria a violação após decisão de mérito confirmada em segunda instância; (iii) permitir que a pena seja cumprida somente após o trânsito em julgado significaria eternizar o processo penal e permitir recursos protelatórios, especialmente por réus com condições de pagar os honorários de advogados; (iv) que o direito fundamental à presunção de

inocência não é absoluto e, por ser norma principiológica, deve sofrer ponderação com outros princípios de igual envergadura constitucional, além disso, com o transcorrer do processo, vai sendo enfraquecida progressivamente; (v) que o caos do sistema carcerário brasileiro não pode autorizar (uma suposta) impunidade; (vi) que os tratados internacionais de direitos humanos, assim como outros países mais desenvolvidos não exigem o trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena; (vii) que o recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo, além de serem baixos os índices de provimentos que afastam decretos prisionais decorrentes de condenações confirmadas em segunda instância; (viii) que, havendo alguma ilegalidade pontual, a defesa sempre terá à disposição o instrumento do habeas corpus, apto a saná-la, inclusive, com mais celeridade; (ix) que “a mídia reproduz o sentimento constitucional do povo” (Min. Luiz Fux – ADCs 43, 44 e 54), e (x) que os recursos especial e extraordinário não são meios aptos à análise fático-probatória.

Aqueles que defenderam a garantia fundamental da presunção de inocência de forma mais forte, protetiva, expansiva, inviabilizando a execução provisória da pena a partir da segunda instância, em apertada síntese, afirmaram: (i) que o texto constitucional do art. 5º, LVII, da CF/1988, impõe limites interpretativos que não autorizam execução provisória da pena privativa de liberdade; (ii) que se trata de um direito e garantia fundamental inerente à dignidade da pessoa humana, de modo que a decisão proferida no HC n. 84.078-7 (2009) representou um avanço civilizatório; (iii) que no âmbito da proteção internacional dos direitos humanos há inúmeros tratados protetivos da presunção de inocência e que, embora não exijam expressamente o trânsito em julgado como marco para cumprimento de pena, na hipótese de antinomias com normas domésticas, estabelecem, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 29, ‘b’), o princípio da primazia da norma mais favorável (princípio pro persona), ou seja, neste ponto, que deve prevalecer a Constituição Federal; (iv) que o combate à criminalidade, mesmo em se tratando de crimes de “colarinho branco” ou violentos, não se faz desprezando o devido processo legal e a presunção de inocência; (v) que são vários os decretos prisionais revertidos em sede de recursos especial e extraordinário, mas notadamente em habeas corpus perante o STJ e STF, a revelar a existência de milhares de prisões ilegais que somente são corrigidas após a segunda instância; (vi) que o sistema carcerário brasileiro é um caos e já foi declarado em estado de coisas inconstitucional, de modo que ao se autorizar o cumprimento antecipado de pena, mesmo quando pendente recursos especial e extraordinário, estar-se-ia agravando o cenário dessa inconstitucionalidade; (vii) que, em regra, considerando a seletividade do direito penal, são as pessoas pobres que mais sofrem com a execução provisória da pena; (viii) que nas hipóteses mais graves de delitos violentos e/ou de reincidência

dos agentes, presentes os requisitos legais, sempre haverá a possibilidade de se decretar a prisão preventiva, mesmo em segundo grau jurisdicional, desde que de forma fundamentada; (ix) bastaria que uma pessoa fosse presa indevidamente para demonstrar o equívoco do cumprimento antecipado de pena; (x) embora os recursos especial e extraordinário não sejam meios aptos a abrir a análise dos fatos e das provas, servem à análise da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, matérias absolutamente passíveis de serem arguidas naqueles recursos; (xi) o fato de outros países não adotarem o marco do trânsito em julgado para início do cumprimento da pena não autoriza o intérprete brasileiro a negar o comando da Constituição Federal (além disso, as Constituições de Portugal e Itália também exigem o trânsito em julgado da condenação); (xii) que o STF não deve se pautar pela opinião pública, mas pelo respeito à Constituição Federal e, finalmente, (xiii) que a previsão legal de ausência de efeito suspensivo dos recursos excepcionais cede diante da garantia fundamental da presunção de inocência²¹⁵.

A existência de relevantes argumentos jurídicos divergentes demonstra, por si só, tratar-se de um hard catratar-se (caso difícil²¹⁶), de maneira que, em nosso entender, não será a interpretação literal do art. 5º, LVII, da CF/1988, o melhor argumento para proteger a presunção de inocência impeditiva da execução antecipada da pena. A interpretação literal, até aqui, não foi suficiente para protegê-la das tentativas (algumas temporariamente exitosas) de sua superação. Além disso, por coerência, é preciso considerar que, fosse a interpretação literal a melhor forma de garantir direitos, até hoje conviveríamos com a prisão civil do depositário infiel, que é expressamente autorizada pelo texto constitucional (art. 5º, LXVII – “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”). Ademais, não fosse a interpretação constitucional aberta e racional realizada pelo STF – que interpretou o dispositivo à luz de outros direitos e garantias fundamentais e à luz de tratados internacionais de direitos humanos –, não haveria a Súmula Vinculante n. 25, aprovada em 16-12-2009, pelo Plenário do STF (“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”). Igualmente, não haveria o

215 Sobre o ponto, o Min. Cezar Peluso votou: “Diante de tudo isso, Senhor Presidente, pergunto-me: e a questão da falta de efeito suspensivo do recurso? Ela, evidentemente, não pode ter nenhuma força contra o princípio constitucional. È (sic) de todo em todo inaplicável, não tem eficácia, não incide nesta matéria, sob pena de ofensa à garantia constitucional. Outra inteligência, com o devido respeito, esvaziaria essa garantia constitucional ou a rebaixaria a provisão de ordem absolutamente secundária, senão inútil, que bem poderia corresponder à absoluta inconseqüência do ponto de vista prático. Por quê? Porque passaria a ser enunciado de caráter só moral da Constituição, que consideraria o réu no processo como se fora inocente, mas para nenhum efeito! BRASIL.

Supremo Tribunal Federal. Pleno, HC 84.078-7/MG, Min. Rel. Eros Grau, j. 05-02-2009.

216 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 127-203.

reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar e a antecipação terapêutica do feto anencefálico ainda seria crime.

Em outros termos, não se está a ignorar que a literalidade do texto é um dos limites do intérprete, porém, é preciso mais do que essa linha argumentativa para a proteção do princípio constitucional da presunção da inocência. A proposta, mais adiante, é de sua interação com o princípio da vedação do retrocesso. Antes, porém, é preciso discorrer um pouco mais sobre o precedente estabelecido no HC n. 84.078-7 (2009).

4.1.2 A importância do precedente fixado no HC n. 84.078-7 (2009) e a ausência de critérios aptos a superá-lo no HC 126.292-SP (2016)

O HC n. 84.078-7 foi ajuizado em 15-03-2004 e distribuído, inicialmente, ao Min.

Nelson Jobim. O paciente era um homem condenado pela prática do crime de tentativa de homicídio qualificado. Em um primeiro julgamento pelo Conselho de Sentença, havia sido reconhecida a modalidade privilegiada do tipo penal e a pena havia sido fixada em três anos e seis meses. Posteriormente, com o recurso do Ministério Público, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou a realização de novo julgamento pelos jurados, de maneira que, nessa segunda ocasião, afastado o privilégio, ele foi condenado a uma pena de sete anos e seis meses, em regime integralmente fechado (que posteriormente foi reformado para o inicial fechado).

Em 22-04-2004 o pedido liminar foi indeferido, mas, na sequência, a decisão foi reconsiderada. A PGR, em julho de 2004, manifestou-se pelo indeferimento do writ. O Min.

Nelson Jobim, então relator, em junho de 2004, assumiu a Presidência do STF, o que motivou regimentalmente a substituição da relatoria, que agora passava ao Min. Eros Grau. Em 26-10-2004, iniciou-se o julgamento perante a Primeira Turma do STF, com voto, do relator, pelo indeferimento do habeas corpus e cassação da liminar. O Min. Carlos Ayres Britto pediu vista dos autos e, ao dar continuidade ao julgamento em 24-11-2004, votou por afetar o habeas corpus ao Plenário do STF (no que ficaram vencidos os Ministros Cezar Peluso e o relator Eros Grau). As justificativas apresentadas pelo Min. Carlos Ayres Britto para a afetação ao Pleno, em síntese, foram a “relevância do tema”, a “nova composição” do STF e o dissenso que havia entre as duas Turmas acerca do tema.

Somente em 09-04-2008, ou seja, mais de quatro anos depois do ajuizamento do habeas corpus, o julgamento plenário teve início. O Min. Relator Eros Grau, na ocasião, votou pela concessão da ordem e, na sequência, o Min. Menezes Direito pediu vista dos autos. Foi então que, em 05-02-2009, o Pleno, sob a presidência do Min. Gilmar Mendes, retomou o julgamento

e superou os precedentes sobre a aplicação do art. 5º, LVII, da CF/1988, para fixar a tese da inconstitucionalidade da execução provisória (antecipada) da pena privativa de liberdade, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação. Restaram vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

Sobre a importância do voto do relator Min. Eros Grau, extrai-se das notas taquigráficas da sessão de 09-04-2008 a manifestação do Min. Carlos Ayres Britto: “[...] um voto que tenho como antológico, magnífico, de belíssima feitura, e, talvez, rasgando um novo horizonte em favor do estatuto constitucional da liberdade de locomoção” (grifo nosso).

O Min. Menezes Direito, discordando do voto vencedor, confirmou os prévios dissensos ocorridos sobre a matéria de fundo, embora tenha entendido pela continuidade do precedente que estava sendo superado: “É verdade que esse entendimento tem sido objeto de questionamento nos últimos tempos. Mesmo assim, não vejo motivo para afastar-me da orientação histórica desta Suprema Corte [...]”. De qualquer modo, ponderou a importância de a matéria ser decidida no Pleno “de uma vez por todas”, justamente porque, segundo ele, “a oscilação da jurisprudência pode criar dificuldades de monta no tocante à interpretação da disciplina constitucional sobre essa matéria”, com o que concordamos.

Digno de nota, igualmente, o voto do Min. Celso de Mello, que demonstra o momento expansivo vivido pela jurisdição constitucional do STF na proteção das liberdades, dos direitos e garantias fundamentais, chegando a afirmar que se tratava propriamente de contexto de “uma verdadeira agenda as liberdades”:

A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta, em sua formulação, a uma verdadeira agenda das liberdades, cuja implementação é legitimada pelo dever institucional, que compete à Corte Suprema, de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República.

A propósito, o Min. Celso de Mello também relacionou o respeito à proteção da presunção de inocência ao próprio regime democrático:

O fato é que essa incompreensível repulsa à presunção de inocência, [...] com todas as gravíssimas conseqüências que daí resultam, mergulha suas raízes em uma visão absolutamente incompatível com os padrões do regime democrático.

A compreensão apresentada pelo Min. Celso de Mello acerca da garantia fundamental da presunção de inocência demonstra a evolução civilizatória que representou a concessão da ordem do Habeas Corpus n. 84.078-7/MG. O processo penal é instrumento de contenção do

Estado e de proteção contra o arbítrio, independentemente da pessoa por ele acusada, de maneira que, sempre, em qualquer processo penal, a parte mais vulnerável é o imputado. Todo aparelhamento do Estado-acusação se volta contra ele, de forma cogente e coercitiva. Por isso, também não passou despercebido pelo Ministro a necessidade de se afirmar a titularidade de direitos pelo grupo vulnerável de pessoas acusadas no processo penal, quaisquer que sejam elas:

O fato de alguém – independentemente de sua situação pessoal, social, política, econômica ou funcional – ostentar a condição jurídica de pessoa submetida a atos de persecução penal, mesmo perante órgãos da Polícia Judiciária, não lhe suprime nem lhe afeta a posição de sujeito de direitos e de titular de garantias indisponíveis, cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e tribunais, especialmente por este Supremo Tribunal Federal.

Dentro desse grupo vulnerável, é verdade, há ainda os grupos especialmente vulneráveis e minorias (pobres, negros, mulheres, idosos, pessoas com deficiência, LBTQIA+, dentre outros), porque, para além da vulnerabilidade de estarem polarizados contra o braço forte do Estado, sofrem com o déficit de acesso à justiça, a seletividade do direito penal, estigmatizações e preconceitos e ausência de respeito às suas individualidades.

A necessária visão humanista (diga-se, constitucional) do processo penal brasileiro também se extrai das manifestações do Min. Cezar Peluso, que rememorou a origem do princípio da presunção de inocência [“pela primeira vez, em 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, inspirado na obra de Beccaria, a qual antecede à Revolução em poucos anos[...]]”, e ao conceder a ordem de habeas corpus, chamou atenção os demais integrantes da Corte sobre a importância da tese, nem que fosse para proteger apenas uma única pessoa, um único inocente:

Mas vejam os riscos que implicam para o Tribunal assumir a responsabilidade de deixar sem resposta satisfatória ainda que fosse um único caso da prisão de um inocente ou daquele que afinal vem a ser reconhecido, nas instâncias extraordinárias, como inocente! Um único caso seria suficiente. Lembro-me do que Beccaria dizia – aliás, precisamos retornar à Beccaria: o que ganha a humanidade com a condenação de um inocente? Aliás, o Ministro Ricardo Lewandowski demonstrou que, só no âmbito dos habeas corpus, a ordem é concedida em um terço dos casos!

Outra argumentação merecedora de atenção para o estudo do sistema de precedentes obrigatórios do STF, no caso concreto, contrária à concessão da ordem de habeas corpus, foi apresentada pela Min. Ellen Gracie. Ao identificar que estava havendo a formação da maioria necessária para superar o precedente até ali vigente, chegou a esboçar o argumento da

autovinculação, mas, na ocasião, invocando ideias que não nos parecem adequadas, por exemplo, que ao superar o precedente, a Corte estaria afirmando o equívoco adotado pelos Ministros que os antecederam naquela formação, destacou:

[...] porque estamos a alterar jurisprudência velha de vinte anos, em regime plenamente democrático, formada por nada menos que todos os luminares que nos antecederam nessas cadeiras. [...] Portanto, estamos concluindo, ao que tudo indica, na sessão de hoje, que estiveram equivocados todos aqueles que nos antecederam durante vinte anos.

Diversamente do que foi defendido pela ministra, pensamos que não se tratava de erros ou acertos dos julgados anteriores, mas de evolução do pensamento civilizatório e de desgaste do precedente. É preciso lembrar que, àquela altura, em 2009, como já estudado, o STF estava se reposicionando no exercício da jurisdição constitucional e no relacionamento com os demais poderes. Vivia-se um momento de expansão da jurisdição constitucional, distinta daquela autocontida experimentada na primeira década de existência da CF/1988²¹⁷, promulgada após um regime militar que durou mais de vinte anos. Tivesse prevalecido o argumento da ministra, estaria chancelada, na ocasião, a ideia de autovinculação dos precedentes do STF em termos absolutos, com o que não se concorda, especialmente em relação a precedente que restringia a garantia fundamental da presunção de inocência.

No mais, destaca-se o posicionamento do Min. Gilmar Mendes, que ao longo dos anos, nesses julgamentos, foi se aperfeiçoando, com recuos e avanços. Neste caso (HC n. 84.078-7/MG), invocando os dados estarrecedores do sistema carcerário brasileiro, participou da virada jurisprudencial sobre o tema (chamando-a de “revisão da jurisprudência”), da expansão da proteção da garantia fundamental da presunção de inocência e, ao fazê-lo (concedendo a ordem de habeas corpus), teceu importantes considerações à luz do sistema de precedentes e da ideia de autovicunlação (manifestando-se contrário a ela):

Estou absolutamente certo de que esta é uma decisão histórica e importante do Tribunal. Por outro lado, eu tenho a impressão – e faço aqui algumas considerações, conforme já fiz em outro momento – de que nós estamos nesse processo permanente de transição, especialmente no Direito Constitucional [...] É um pouco essa corrida de revezamento por que passam as instituições.

Por isso que as composições anteriores não nos vinculam. Esse é um processo contínuo. Eu estou absolutamente tranquilo de que nós poderemos dizer: a decisão que se tomou no passado era correta, como é correta a decisão que

217 Para mais informações sobre essas distintas fases da jurisdição constitucional: MELLO, Patrícia Perrone Campos. Trinta anos, uma constituição, três supremos: autorrestrição, expansão e ambivalência no exercício da jurisdição. In: FUX, Luiz; BODART, Bruno; MELLO, Fernando Pessôa da Silveira (coord.). A Constituição da República segundo Ministros, Juízes auxiliares e Assessores do STF. Salvador: JusPodivm, 2018.

hoje se está a tomar, à luz, inclusive, dos pressupostos fixados no texto constitucional.

Assim, o debate sobre o princípio da presunção de inocência, no seu histórico e no paradigmático julgamento do HC n. 84.078-7 (2009), já havia jogado luzes, de alguma forma, ao tema da autovinculação dos precedentes do STF. Porém, argumentos racionais, fáticos e jurídicos, amplamente deliberados, demonstraram as razões pelos quais era necessário superar (overruling) a tese de que o princípio da presunção de inocência, no Brasil, permitia o cumprimento antecipado da pena, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação criminal.

A própria revisão do entendimento até então aplicado foi objeto de discussão e, mesmo assim, por maioria, no colegiado maior do STF, definiu-se um importante marco civilizatório do processo penal brasileiro. Mas isso não duraria muito. Como sói acontecer com os direitos das pessoas acusadas no processo penal, que sempre são objeto de populismo penal²¹⁸ e do direito penal simbólico²¹⁹, logo se despertou a primeira investida contra a conquista jurisprudencial desse importante, senão o mais relevante direito fundamental inerente ao processo penal democrático.

Não tardou para que, após meros sete anos de fixação da tese, alterada a composição da Corte, o tema voltasse a ser deliberado, agora, sob o clima punitivista²²⁰ instalado no país

218 Futuramente, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, o Min. Gilmar Mendes, a respeito da pressão decorrente do populismo penal e dos fins meramente simbólicos procurados no direito penal, sublinhou: “Vivemos um cenário claro de encarceramento em massa e expansão do Direito Penal, eminentemente com fins simbólicos.

Pode-se afirmar que o encarceramento em massa não se restringe à incorporação de populismo punitivo por parte das agências legislativas, mas pressupõe que os atores com poder de decisão na esfera processual penal legitimem as diretrizes punitivistas, concretizando-as através da racionalidade jurídico-instrumental. CARVALHO, Salo. O papel dos atores do sistema na era do punitivismo. Lumen Juris, 2010, p. 59-60. Nas últimas décadas, a sociedade brasileira tem assistido à emergência de uma nova forma de governar que é, na sua essência, lastreada em uma estratégia de manipulação e espraiamento do medo. Essa estratégia, que é cunhada nos estudos de criminologia de

“o governo por meio do crime” (Governing Throught Crime), consiste em difundir o mito de que o cidadão, exposto ao constante perigo, só poderá ser protegido por um governo forte e com capacidade de punir. A realidade brasileira amolda-se com clareza a esse cenário. As nossas opções políticas e atuações jurisdicionais têm nos movido de um Estado de Bem-Estar Social para um verdadeiro Estado Penal. Nessa transição, “os legisladores e governantes passam a definir o cidadão (‘de bem’) como um sujeito político idealizado (o sujeito modelo), cujas circunstâncias e experiências passaram a representar o bem-geral, o qual só pode ser protegido por governantes que levantam a bandeira do punitivismo estatal”. SIMON, Jonathan. Governing throught crime: how the war on crime transformed American Democracy and created a culture of fear. Oxford University Press: 2007, p. 110, tradução livre”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Pleno, ADCs 43, 44 e 54/DF, Min. Rel. Marco Aurélio, j.

07-11-2019.

219 Para aprofundamento teórico, indica-se: FUZIGER, Rodrigo José. As faces de Jano: o simbolismo no Direito Penal. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014.

Disponível em: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-27102016-094544/publico/As_faces_de_Jano_Rodrigo_Fuziger_dissertacao.pdf. Acesso em: 29 ago. 2022.

220 Procurando demonstrar o clima mencionado: RAMALHO, Renan. MP apresenta dez propostas para reforçar combate à corrupção no país. Portal G1, Brasília, 20 mar. 2015. Disponível em:

https://g1.globo.com/politica/noticia/2015/03/mp-apresenta-dez-propostas-para-reforcar-combate-corrupcao-no-pais.html. Acesso em: 29 ago. 2022; MELLO, Alessandra. Decisão do Supremo para prisão de condenado divide Judiciário. Portal Estado de Minas, Belo Horizonte, 19 fev. 2016. Disponível em:

durante a conhecida Operação Lava Jato. Foi no HC n. 126.292-SP²²¹, em 17-02-2016, na Relatoria do Min. Teori Zavascki, sem prévio debate com a comunidade jurídica, sem que tenha havido qualquer audiência pública ou habilitações de amici curiae, que se iniciou a reviravolta do precedente, pelo que o Min. Marco Aurélio (extrai-se das notas taquigráficas) afirmou:

“Presidente, não vejo uma tarde feliz, em termos jurisdicionais, na vida deste Tribunal, na vida do Supremo”.

O caso dizia respeito a um paciente condenado às penas de 5 anos e 4 meses, em regime inicial fechado, pelo crime de roubo (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal), que após o julgamento de sua apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, teve determinada a expedição de mandado de prisão para início do cumprimento da pena, automaticamente, antes do trânsito em julgado. No STF, em 05-02-2015, a liminar foi concedida pelo relator, que invocou, inclusive, o precedente do HC 84.078-7 (2009). Curiosamente, a PGR, em seu parecer escrito sobre o mérito (apesar da mudança de entendimento durante o julgamento), manifestou-se pela concessão da ordem, que, como já manifestou-se sabe, foi denegada, com superação do entendimento anterior.

Da análise dos votos vencedores, polarizou-se a presunção de inocência do paciente (e de um sem número de outros acusados afetados pela decisão²²²) com um suposto interesse da sociedade no cumprimento imediato da pena após a segunda instância. É revelador desse falso dilema²²³ o trecho do voto do relator:

2. O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal.

https://www.em.com.br/app/noticia/politica/2016/02/19/interna_politica,735652/decisao-do-supremo-para-prisao-de-condenado-divide-judiciario.shtml. Acesso em: 29 ago. 2022.

221 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, HC n. 126.292-SP, Min. Rel. Teori Zavascki, Brasília-DF, j. 17-02-2016.

222 Não se identificou, no curso do trabalho, uma pesquisa científica específica sobre o impacto do HC 126.292-SP no número de mandados de prisão expedidos com fundamento nele, mas certamente não foram poucos.

223 Diz-se “falso dilema” porque, na lição de Aury Lopes Jr.: “Entendemos que a sociedade – base do discurso de prevalência do ‘público’ – deve ser compreendida dentro da fenomenologia da coexistência, e não mais como um ente superior de que dependem os homens que o integram. Inadmissível uma concepção antropomórfica, na qual a sociedade é concebida como um ente gigantesco, onde os homens são meras células, que lhe devem cega obediência. Nossa atual Constituição e, antes dela, a Declaração Universal dos Direitos Humanos consagram certas limitações necessárias para a coexistência e não toleram tal submissão do homem ao ente superior, essa visão antropomórfica que corresponde a um sistema penal autoritário”. LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 37.

Assim, a “retomada da tradicional jurisprudência” – nos dizeres do Min. Relator –, acabou por acontecer pelos mesmos argumentos que haviam sido vencidos (e superados) no julgamento do HC 84.078-7. Ao fim, portanto, mudaram-se apenas as formas de abordagens, e não os argumentos, tampouco o cenário fático-jurídico. Mudou-se a composição do STF.

Invocaram-se algumas estatísticas sobre a efetividade dos recursos nos tribunais superiores, assim como intuições do que poderia ocorrer a partir da nova orientação jurisprudencial²²⁴. Nada mais. Seriam esses argumentos consequencialistas suficientes para superar um precedente de tamanha relevância e fundamentalidade a um grupo vulnerável?

A única integrante do STF que se debruçou sobre a preocupação com a integridade do sistema de precedentes – ao menos no sentido de se proteger o alcance atribuído à garantia da presunção de inocência atribuído no HC 84.078-7 (2009) pela simples mudança da composição da Corte –, foi a Ministra Rosa Weber, que ponderou:

Ocorre que tenho adotado, como critério de julgamento, a manutenção da jurisprudência da Casa. Penso que o princípio da segurança jurídica, sobretudo quando esta Suprema Corte enfrenta questões constitucionais, é muito caro à sociedade, e há de ser prestigiado. Tenho procurado seguir nessa linha. Nada impede que a jurisprudência seja revista, por óbvio. A vida é dinâmica, e a Constituição comporta leitura atualizada, à medida em que os fatos e a própria realidade evoluem. Tenho alguma dificuldade na revisão da jurisprudência pela só alteração dos integrantes da Corte. Para a sociedade, existe o Poder Judiciário, a instituição, no caso o Supremo Tribunal Federal.

[...]

Este Plenário apreciou o tema com profundidade, naquela oportunidade, à luz da Constituição. Exarados votos, inclusive um belíssimo, como sempre, do nosso eminente decano, Ministro Celso de Mello, no sentido da prevalência do postulado da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Há questões pragmáticas envolvidas, não tenho a menor dúvida, mas penso que o melhor caminho para solucioná-las não passa pela alteração, por esta Corte, de sua compreensão sobre o texto constitucional no aspecto.

Não ouso, Senhor Presidente, no momento, repito, com todo o respeito, pedindo venia ao eminente Relator e aos Ministros que o acompanharam, afastar os fundamentos antes lembrados para referendar a revisão da jurisprudência da Corte. Assim, forte no critério que expus como norte da minha atuação nesta Casa, divirjo para conceder a ordem²²⁵(grifo nosso).

224 Como exemplo, extrai-se das notas taquigráficas que o Ministro Luiz Fux intuía que com o novo entendimento, haveria menos decretos de prisões preventivas: “Então, as Turmas têm se conscientizado disso, nós temos imposto medidas restritivas em substituição a essas penas provisórias. Então, no meu modo de ver, o que vai ocorrer, diante dessa modificação da jurisprudência do Supremo, vai ser a liberação de quem está injustamente preso, provisoriamente ou preventivamente, e o recolhimento daqueles que foram condenados em segundo grau;

sai um, entra outro, eu acho que vai ser mais ou menos isso”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, HC n. 126.292-SP, Min. Rel. Teori Zavascki, Brasília-DF, j. 17-02-2016 (grifo nosso).

225 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, HC n. 126.292-SP, Min. Rel. Teori Zavascki, Brasília-DF, j. 17-02-2016.