3.2. Interpretação, Aplicação e Fundamentos Jurídicos Constitucionais Presentes nos
3.2.4. Prioridade Absoluta e melhor Interesse da Criança
Antes de iniciar a análise quanto a construção dos votos a partir do princípio do superior interesse da criança, é importante advertir que este é o princípio mais operado pelos Ministros para construir a base dos argumentos jurídicos no decorrer de seus votos. Frisa-se que em razão de ser este o princípio que está presente em quase todos os votos, que dão base a decisão final, será este o tópico que exigirá mais fôlego para sua construção e desenvolvimento.
Assim, com a finalidade de preparar o cenário para posteriormente trabalhar os argumentos desenvolvidos pelos Senhores Ministros, preliminarmente, é importante se debruçar quanto ao que a doutrina dispõe sobre o princípio do superior interesse da criança, sua amplitude, conceitos e aplicação.
475 ZAFFARONI; PIERANGELI, José, H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: RT, 2006, p. 154.
476MONTEIRO, David, de O. Maternidade na Prisão: instrumentos de proteção e defesa dos Direitos Humanos. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba, 2013, p. 78-79.
Destaca-se que antes do superior, ou melhor, interesse da criança e do adolescente galgar ao plano nacional, este como todos demais institutos jurídicos passaram por um processo de construção que posteriormente culminou na formulação de diplomas normativos.
Neste ínterim, a origem histórica do superior, ou melhor, interesse da criança tem base no instituto protetivo do parens patrie do direito anglo-saxônico que outorgava ao Estado a guarda dos indivíduos considerados limitados, em que dentre eles estavam as crianças e os chamados loucos. No século XVIII o princípio do melhor interesse da criança foi oficializado no sistema jurídico inglês. Em 1959 obteve seu reconhecimento internacional na Declaração dos Direitos da Criança477. Nessa esteira Emilio Garcia Méndez assevera que:
La doctrina de la protección integral incorpora em forma vinculante para los países signatarios todos los principios fundamentales del derecho a la nueva
legislación para la infancia. En otras palabras, esta nueva doctrina de legítima política, y sobre todo jurídicamente, el viejo derecho de menores, colocando paradójicamente en situación totalmente irregular. Enormes son todavía, los esfuerzos de difusión a ser realizados para su cabal comprensión por parte del mundo jurídico. De la vigencia de la doctrina de la protección integral, es posible deducir algunas pautas básicas y esenciales (...). El reconocimiento del niño y el adolescente como sujeto pleno de derechos constituye el punto neurálgico del nuevo derecho. (...)478.
Deste modo, o princípio fora previsto expressamente na Convenção sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990 em seu art. 3.1, art. 9.1, art. 9.3, art. 18.1, art. 21, art. 37, “c”, art. 40.2, “b”, III. Posteriormente alcançou previsão expressa a âmbito nacional na Constituição no artigo 227 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069 de 16 de setembro de 1990, cuja vigência no Brasil ocorreu em 27 de setembro de 1990, em seu art. 4º e 100º, parágrafo único, IV.
No que se refere ao plano normativo nacional, destaca-se que o Estatuto da criança e do adolescente é formado por princípios e regras que dirigem todo o sistema e orienta todo o ECA, os quais são o princípio da prioridade absoluta, o princípio do superior interesse da criança e o princípio da municipalização.
477 MACIEL, Kátia, R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. São Paulo: Saraiva, 2019. 478 A doutrina da proteção integral incorpora de maneira vinculativa, os países signatários, todos os princípios fundamentais do direito à nova legislação para crianças. Em outras palavras, essa nova doutrina da política legítima e, acima de tudo legalmente, a antiga lei juvenil, paradoxalmente a coloca em uma situação totalmente irregular. Os esforços de disseminação a serem totalmente compreendidos pelo mundo jurídico ainda são enormes. A partir da validade da doutrina da proteção integral, é possível deduzir algumas diretrizes básicas e essenciais (...). O reconhecimento da criança e do adolescente como sujeito pleno dos direitos constitui o centro nervoso da nova lei.
(MÉNDEZ, Emilio, G. Derecho de la infância/adolescencia en América Latina: de la situación irregular a la protección integral. Forum Pacis, Colombia, 1997, p. 10. tradução nossa)
A partir do exposto, destaca-se que o princípio da prioridade absoluta e superior interesse da criança são os que hão de direcionar o presente tópico. Inicialmente é importante destacar que princípio e regras apresentam algumas diferenças. Segundo Canotilho:
Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida; a convivência dos princípios é conflitual, a conivência de regras antinômica, os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigência de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem como as regras a lógica de tudo ou nada), consoante seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes479.
Quanto ao princípio da prioridade absoluta, tem-se que este é princípio Constitucional estabelecido pelo artigo 227, previsto no artigo 4º e 100 § único e inciso II da lei nº 8.069 os quais estabelecem a primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todas as esferas de interesse. Conforme destaca a autora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, deve-se dar primazia a concretização do melhor interesse da criança seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social, familiar “não comportando indagações ou ponderações sobre qual interesse tutelar em primeiro lugar, já que a escolha foi realizada pela nação por meio do legislador constituinte”480.
Nesta toada, pode-se concluir que, trata-se de princípio orientador tanto para o legislador quanto para o julgador ou aplicador do direito em que as necessidades da criança e do adolescente terão primazia no critério de interpretação em situações de conflitos.
No que tange ao princípio da prioridade absoluta, este está consubstanciado no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente e institui à família, à comunidade, à sociedade em geral e ao poder público o dever de assegurar, com prioridade absoluta, a concretização dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Assim, sinaliza Fonseca que as instituições públicas devem guiar suas rotinas, também, pela idade das pessoas, e ao judiciário incube o dever de efetivar o princípio da prioridade absoluta, devendo adicionar a interpretação e aplicação dos direitos a começar de
479 CANOTILHO, José. G. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almeida, 1998. p. 1034. 480 MACIEL, Kátia, R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. São Paulo: Saraiva, 2019.
lentes que leem e imprimem nas suas decisões a prioridade na concretização no direito das crianças481.
A este respeito a autora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel assevera que a aplicação do princípio do superior interesse da criança e do adolescente deve:
Na análise do caso concreto, acima de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas, deve pairar o princípio do interesse superior, como garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens. Ou seja, atenderá o referido princípio toda e qualquer decisão que primar pelo resguardo amplo dos direitos fundamentais, sem subjetivismo do intérprete. Interesse superior ou melhor interesse não é o que o julgador ou aplicador da lei entende que o melhor para a criança, mas sim o que objetivamente atende a sua dignidade como pessoa em desenvolvimento, aos seus direitos fundamentais em maior grau possível482.
É importante ressaltar que tanto a Constituição quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente reconhecem expressamente diversos direitos fundamentais os quais na medida em que são efetivados privilegiam a dignidade da criança que é reconhecida como pessoa em desenvolvimento.
Dentre o conjunto de direitos destaca-se o previsto no artigo 227 da Constituição e no artigo 4º do ECA os quais dispõe sobre o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Pela nova ordem estabelecida, as crianças e adolescentes são expressamente reconhecidos como sujeitos de direitos, portadores não só de uma proteção jurídica comum, que é reconhecida para todas as pessoas, mas detém ainda uma “supra proteção ou proteção complementar de seus direitos”.483.
Contudo, pode haver situações em que a concretização do direito à dignidade da criança exigirá a ponderação do direito à liberdade ou da convivência familiar. De outra forma, poderá haver situações em que haverá a necessidade de maximização do melhor interesse da criança484.
481 FONSECA, Antônio, C. L. da. Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo: Atlas, 2011, p. 21. 482 Op. cit.
483 BRUNÕL, Miguel, C. O interesse superior da criança no marco da Convenção Internacional sobre Direitos da Criança. In: MÉNDEZ, Emilio García; BELOFF, Mary (Org.). Tradução de Eliete Ávila Woftf. Infância, lei e democracia na América Latina. Análise crítica do panorama legislativo no Marco da Convenção
Internacional sobre os Direitos da Criança (1990-1998). Blumenau: Edifurb, vol. 1, 2001, p.92.
Exemplo abstrato do exposto seria uma mulher em situação de cárcere de forma provisória durante a persecução processual penal sem condenação, no exercício de seus direitos reprodutivos, por meio de reprodução caseira ou natural, venha gestar uma criança.
Esta situação pode ser interpretada sob duas lentes jurídicas. A primeira diz respeito a hipótese de abuso de direito, em que a gestação é usada como mecanismo para alcançar a prisão domiciliar. É importante observar que por ser mulher em estado de gestação, o evento gravidez trará implicações específicas no processo penal gerando a possibilidade de aplicação de prisão domiciliar na fase processual485.
A segunda hipótese é que trata-se de mero exercício de direitos reprodutivos que não são atingidos ainda que condenada. A partir dos caminhos de leitura da situação, com base na doutrina nacional, ainda que presente o abuso de direito, o melhor interesse da criança deve preponderar. Seria desproporcional e violaria o artigo 227 da Constituição fazer com que a criança suporte os efeitos nefastos de uma gestação no cárcere, nascer presa e ficar neste espaço, no mínimo, por seis para posterior quebra de vínculos com a figura materna.
A ilustração firmada acima não tem resposta certa, especialmente no que diz respeito ao melhor interesse da criança, porque a relfexão a partir desse princípio impõe dificuldades em razão do emaranhado de interesses envolvidos posto que as decisões de hoje refletirão na perspectiva de futuro de uma pessoa em formação. Este é campo espinhoso visto que envolve complexidades de questões que só podem ser averiguadas no caso concreto.
Tal situação decorre do fato de que o superior interesse da criança é um princípio e, portanto, seu conceito é abstrato e genérico não existindo um conceito pronto, definido e acabado. A dificuldade de conceituação do princípio em razão tanto da estrutura normativa deste como do fato de que são infinitos os padrões comportamentais das famílias, contendo cada uma a sua própria complexidade. Por esse motivo não há um conceito pré-definido acerca do melhor interesse da criança, sendo permitido que a norma seja adaptada conforme as imprevisibilidades e especificidades de cada núcleo familiar. Por tais razões o autor Rodrigo da Cunha Pereira afirma que:
485 Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei 3.689/1941.
O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor. (…) Para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética486.
Em suma, considera-se que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente prima de maneira absoluta, para que sejam asseguradas as crianças e adolescentes o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à liberdade e à convivência familiar e comunitária e que a partir do caso concreto deve o intérprete conferir proeminência a efetivação da dignidade da criança e do adolescente. À vista das construções teóricas quanto à origem, conceito e aplicação do princípio do superior interesse da criança e do adolescente, volta-se a análise da construção dos argumentos jurídicos constitucionais usados pelos Senhores Ministros.
Verifica-se que os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes se apoiaram majoritariamente no princípio do superior interesse da criança. Assim o Ministro Dias Toffoli, iniciou sua análise se posicionando a partir do sujeito de direito criança destacando que a tutela pleiteada deve ser conferida atentando-se ao direito à primeira infância. Como forma de ilustrar o exposto segue trecho da decisão:
Dito isso, para não se subverter a exegese da Lei nº 13.257/16, que visa tutelar os interesses e o bem estar do menor, resguardados pela própria Constituição
Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, entendo cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar na forma da lei processual penal a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, desde que precedida, à luz de cada caso, do preenchimento dos requisitos enunciados pelo Relator em seu voto, os quais subscrevo integralmente487.
No que diz respeito ao sujeito de direito em questão, tem-se que poucas doutrinas trabalham o assunto. Apesar do exposto, destaca-se que o livro de Guilherme de Souza Nucci intitulado ‘Prisão e Liberdade’ aponta como sujeito de direito a criança. Nesse sentido, segue trecho do exposto:
A mens legis diz com a necessidade de resguardar, em tal situação, não o agente
criminoso, mas sim a pessoa que se encontra em situação de vulnerabilidade
legitimadora de maiores cuidados, quais as crianças e deficientes, de modo coerente, inclusive, com a maior proteção a eles deferida pelo ordenamento jurídico nacional, Constitucional e infraconstitucional, e internacional. Portanto, o raciocínio que se 486 PEREIRA, Rodrigo, da C. Princípios fundamentais norteadores do direito de família.2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 91.
487 BRASIL. STF. Habeas Corpus Coletivo 143-641-SP, Segunda Turma, Ministro Dias Toffoli. DJe, 20.02.2018, p. 87. Grifo nosso.
deve fazer, neste caso, deve partir da consideração do que é melhor para o vulnerável o filho recém-nascido e não do que é mais aprazível para a paciente488.
É argumento importante para a fundamentação da decisão tanto do Ministro Dias Toffoli como do Ministro Gilmar Mendes a necessidade de tutelar o melhor interesse e proteção integral da criança com proeminência a qualquer outro direito. Por tais razões o Ministro fundamenta que na aplicação da prisão domiciliar o que deve ser levado em consideração é o superior interesse da criança, portanto a análise deve ser feita no caso concreto e não de forma abstrata sob pena retroceder em efetivação na dignidade da criança ou adolescente. Como forma de ilustrar o exposto segue trecho do voto:
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
É porque há casos específicos. Eu sempre tenho muitas dúvidas em amarrar - e já disse isso em votos no Plenário e aqui na Turma -, de maneira objetiva, situações que são extremamente amplas na realidade social489.
Assim, à vista do voto do relator e do Ministro Dias Toffoli percebe-se que na construção de solução jurídica, como o sujeito de direito reconhecido e o interesse que deve preponderar é o da criança. O Ministro Dias Toffoli e Gilmar Mendes entendem que há a necessidade de a concessão da prisão domiciliar ser analisada caso a caso, pois não há como avaliar o melhor interesse da criança de forma geral e abstrata.
Por fim, destaca-se que a técnica de interpretação Constitucional utilizada é a de ponderação de valores ou interesses, pois os Ministros procederam a avaliação quanto a qual bem Constitucional deve prevalecer para direcionar o paradigma de aplicação do instituto da prisão domiciliar490.
Voltando atenção aos argumentos apresentados pelo Ministro Edson Fachin que também teve como suporte o princípio do superior interesse da criança, detecta-se que o Ministro pontuou que as alterações feitas no Código de Processo Penal estão fundamentadas em políticas públicas direcionadas à primeira infância buscando concretizar o artigo 227 da Constituição Federal, bem como destaca que a declaração Keiv de 2009 estabelece o princípio de absoluta prioridade à criança491.
488 NUCCI, Guilherme, de S. Prisão e liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.p. 114. Grifo nosso.
489 BRASIL. STF. Habeas Corpus Coletivo 143-641-SP, Segunda Turma, Ministro Dias Toffoli. DJe, 20.02.2018, p.115.
490 BULOS, Uadi, L. Direito Constitucional ao alcance de todos. 4º ed. Rev e atual - São Paulo. Ed .Saraiva, 2012.p. 172.
Nesse sentido, observa-se que o Ministro Edson Fachin lançou mão a todos os dispositivos nacionais e internacionais que destacam o direito da criança. Pode-se considerar que a posição deste é que o sujeito de direito é a criança. Corrobora o exposto o trecho do voto colacionado abaixo:
Como se observa da leitura de tais dispositivos, é a partir do direito da criança,
pensado em absoluta prioridade, que se deve analisar o direito de liberdade invocado no presente habeas corpus, nos termos em que invocado na própria
inicial da impetração. Não há dúvidas que as mulheres, mas também os homens presos, nos termos do art. 318, VI, do CPP, têm direito à vida familiar e à reinserção social. O instrumento previsto pelo art. 318, no entanto, destina-se à avaliação
concreta, feita pelo juiz da causa, do melhor interesse da criança492.
O Ministro Edson Fachin também justifica sua posição nas regras sobre a situação das mulheres gestantes, com filhos/as e lactantes na prisão inseridos nas Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras, conhecidas como Regras de Bangkok (2010). Nesse sentido, destaca as seguintes regras:
Regra 23 das Regras mínimas para o tratamento de reclusos.
23.1) Nos estabelecimentos penitenciários para mulheres devem existir instalações
especiais para o tratamento das reclusas grávidas, das que tenham acabado de dar à luz e das convalescentes. Desde que seja possível, devem ser tomadas medidas para que o parto tenha lugar num hospital civil. Se a criança nascer
num estabelecimento penitenciário, tal fato não deve constar do respectivo registro de nascimento.
2) Quando for permitido às mães reclusas conservar os filhos consigo, devem ser tomadas medidas para organizar um inventário dotado de pessoal qualificado, onde as crianças possam permanecer quando não estejam ao cuidado das mães.
Regra 48
1. Mulheres gestantes ou lactantes deverão receber orientação sobre dieta e
saúde dentro de um programa a ser elaborado e supervisionado por um profissional da saúde qualificado. Deverão ser oferecidos gratuitamente alimentação adequada e pontual, um ambiente saudável e oportunidades regulares de exercícios físicos para gestantes, lactantes, bebês e crianças.
2. Mulheres presas não deverão ser desestimuladas a amamentar seus filhos/as, salvo se houver razões de saúde específicas para tal.
3. As necessidades médicas e nutricionais das mulheres presas que tenham
recentemente dado à luz, mas cujos/as filhos/as não se encontram com elas na prisão, deverão ser incluídas em programas de tratamento.
Regra 49
Decisões para autorizar os/as filhos/as a permanecerem com suas mães na prisão deverão ser fundamentadas no melhor interesse da criança. Crianças na prisão com suas mães jamais serão tratadas como presas.
Regra 50
Mulheres presas cujos/as filhos/as estejam na prisão deverão ter o máximo possível de oportunidades de passar tempo com eles.
Regra 51
1. Crianças vivendo com as mães na prisão deverão ter acesso a serviços permanentes de saúde e seu desenvolvimento será supervisionado por especialistas, em colaboração com serviços de saúde comunitários.
2. O ambiente oferecido para a educação dessas crianças deverá ser o mais próximo