Prisão penal

Outra grande discussão relativa ao tema da execução das obrigações de fazer e não fazer contra a Fazenda Pública consiste em saber se o agente público que descumpre ordem judicial comete ou não o crime de desobediência.

A doutrina majoritária291_{, encabeçada por Hely Lopes Meirelles, é}

favorável à tipificação nesta hipótese. Afirma este renomado jurista que “o não

290 _{Execução em face da Fazenda Pública, p. 285.}

atendimento do mandado judicial caracteriza o crime de desobediência à ordem legal (CP, art. 330), e por ele responde o impetrado renitente, sujeitando-se até mesmo à prisão em flagrante, dada a natureza permanente do delito” 292_.

Nesse mesmo sentido orienta-se a jurisprudência majoritária, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça293_{, que reiteradamente tem decidido}

que o descumprimento da ordem pela autoridade coatora caracteriza o crime de desobediência, sob o fundamento de que ele também pode ser praticado por funcionário público.

Em que pese essa respeitável posição, parece que a razão encontra-se com a doutrina minoritária294_.

De fato, o crime de desobediência295 _{está inserido no Capítulo II}

do Título XI do Código Penal, que trata especificamente dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral. Bem por isso, Cassio Scarpinella Bueno296

defende que o descumprimento da ordem concedida no mandado de segurança não o tipifica, exatamente porque a autoridade coatora é funcionário público e não particular.

Os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral estão, diferentemente, previstos no Capítulo I desse mesmo

292 _{Mandado de segurança, p. 96.}

293 _{Com a ressalva de que não cabe a ameaça de prisão em flagrante do paciente, porquanto se trata de}

crime de menor potencial ofensivo. (HC nº 30.390 – AL).

294 _{Cassio Scarpinella Bueno, Liminar em mandado de segurança: um tema com variações, p. 351; Leonardo}

José Carneiro da Cunha, A Fazenda Pública em juízo, p. 274.

295 _{Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:}

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

título, sendo que o crime que mais se assemelha ao de desobediência seria o de prevaricação297_.

O problema reside no fato de que o crime de prevaricação exige dolo específico – para satisfazer interesse ou sentimento pessoal –, o que dificulta a tipificação da conduta.

Não obstante, parece que realmente o funcionário público que, nesta qualidade, deixa de cumprir determinação legal, v.g., relativa ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 461) e a concessiva do mandado de segurança, pratica o crime de prevaricação298_{, caso presente o dolo específico,}

enquanto que, agindo como particular, pratica o crime de desobediência.

Ora, não se pode negar que o agente público recebe a ordem nessa qualidade e, portanto, não pode cometer o crime de desobediência nesse mister.

A jurisprudência que adota o entendimento contrário ao explicitado no parágrafo anterior o faz sob o fundamento de que a não caracterização, na hipótese, do crime de desobediência, tornaria a ordem sem qualquer imperatividade. Contudo, pensamos que o argumento não autoriza que uma conduta não tipificada penalmente sofra sanção dessa natureza.

297 _{Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição}

expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

298 _{Cogita-se, ainda, na doutrina, a configuração, nesta hipótese, de crime de improbidade}

administrativa (Cassio Scarpinella Bueno, Liminar em mandado de segurança: um tema com variações, p. 351) e crime de responsabilidade, se praticado por Prefeito, Presidente da República ou por Ministro de Estado (Leonardo José Carneiro da Cunha, A Fazenda Pública em juízo, p. 275).

Mas, então, como dotar a ordem judicial, v.g., concedida no mandado de segurança, de eficácia? Parece que a solução mais adequada é aquela apontada por Cândido Rangel Dinamarco299_{, Cassio Scarpinella Bueno}300 _{e Eduardo}

Talamini301_{, segundo os quais devem ser aplicadas subsidiariamente ao mandado de}

segurança as regras do artigo 461 do Código de Processo Civil.

Embora, como afirmado, esta pareça a solução para o problema, impende salientar que o Supremo Tribunal Federal302 _{já entendeu que o Código de}

Processo Civil não deve ser aplicado subsidiariamente ao procedimento do mandado de segurança, sob o fundamento de que este é inteiramente regulado por lei especial, excetuando-se os casos em que há disposição expressa, como a do artigo 19 da Lei 1.533.

A despeito desse entendimento, parece que o artigo 461 aplica-se também às decisões proferidas no mandado de segurança, haja vista que o processo civil deve fornecer os meios necessários para cumprimento dos provimentos jurisdicionais nele proferidos, sem necessidade de se socorrer do processo penal.

Realmente, conforme ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho:

[...] a existência de uma protecção jurídica eficaz pressupõe o direito à execução das sentenças(‘fazer cumprir as sentenças’) dos tribunais através dos tribunais (ou de outras autoridades públicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz303_.

299 _{Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 606.} 300 _{Liminar em mandado de segurança: um tema com variações, p. 349.}

301 _{Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p. 447.}

302 _{Acórdão proferido no RE 83.246 que, por maioria de votos, entendeu não serem cabíveis embargos}

infringentes no procedimento do mandado de segurança.

Outra questão que se coloca é se a imposição da multa diária no mandado de segurança descaracterizaria a ordem, entendimento que prevalece na jurisprudência, conforme acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, de ementa abaixo transcrita:

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA ("ASTREINTE"), SE DESRESPEITADA A OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER IMPOSTA EM SEDE CAUTELAR - INOBSERVÂNCIA DA ORDEM JUDICIAL E CONSEQÜENTE DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO - ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO.

- Não se reveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art. 330) - a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária ("astreinte") fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência.304

Este entendimento funda-se no princípio que veda a cumulação das sanções305_.