Privacidade decisional (fundamental decision privacy)

A mais controvertida espécie de privacidade resultou de uma série de casos julgados pela Suprema Corte, envolvendo temas como contracepção, aborto e outros assuntos de ordem profundamente pessoal.

Em 1965, no julgamento do caso Griswold v. Connecticut, a Corte considerou inconstitucional uma lei estadual que proibia a distribuição de contraceptivos, estatuindo que ela violava o direito constitucional da “privacidade marital” (marital

privacy). A Corte não indicou um dispositivo específico da Constituição como fonte

desse direito, preferindo registrar que ele poderia ser encontrado nas “penumbras” da 1a., 3a., 4a., 5a. e 9a. Emendas. O Justice Douglas, que proferiu o voto condutor, assegurou que “as garantias específicas do Bill of Rights têm penumbras, formadas pelas emanações dessas garantias que ajudam a conferir-lhes vida e substância”102. Foi nessas “penumbras” constituídas pelas emanações das garantias constitucionais

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Esse conceito, na verdade, é oferecido por Ken Gormley. Ob. cit., p. 25.

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No original, em inglês: “specific guarantees in the Bill of Rights have penumbras, formed by emanations from those guarantees that help give them life and substance”. Citado por Fred H. Cate, ob. cit., p. 60.

explícitas que a Corte criou uma nova categoria do direito à privacidade, que se tornou conhecida como “privacidade decisional” (fundamental decision privacy), por envolver a tomada de decisões em torno de assuntos de ordem essencialmente pessoal e fundamentais para vida do cidadão, colocando limites à interferência estatal.

Oito anos mais tarde, no julgamento do caso Roe v. Wade (em 1973), a Corte estendeu o âmbito da sua lógica de privacidade decisional. Antes, havia formado seu conceito relacionado com noções de família e casamento, “desenhando uma atrativa pintura de uma natural e amalgamada privacidade, que protege a santidade do lar e do quarto marital”103. No segundo julgamento, a Corte não permaneceu confinada às fronteiras físicas dos lares dos casais, que são os repositórios naturais da privacidade individual. Firmou sua posição simplesmente ancorando-se na garantia de “liberdade”, incorporada na 14a . Emenda104, que protege a liberdade pessoal ao mesmo tempo em que restringe o poder estatal. De forma a encampar o direito de “decisão de uma mulher de interromper ou não sua gravidez”, construiu a noção de que tal prerrogativa se incluía na “liberdade de escolha” (liberty of choice) assegurada ao indivíduo. Mais do que simplesmente assegurar repouso e solidão no lar, a Constituição proíbe ao Estado invadir a esfera íntima da individualidade no que tange à escolha de certas decisões. Certas decisões fundamentais se incluem na zona de autonomia do indivíduo, protegida pela palavra “liberdade” contida na 14a. Emenda. Nesse sentido, a cláusula do devido processo legal (Due Process Clause) inserida na 14a. Emenda não compreende apenas uma mera garantia procedimental, pois nela podem ser encontrados verdadeiros direitos substantivos (dentro da

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Nas palavras de Ken Gormley. Ob. cit., p. 26.

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A 14a. Emenda prevê, na parte em relevo: “No State shall make or enforce any law wich shall…deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law” (grifo nosso). Traduzido: “Nenhum Estado deve editar ou executar qualquer lei que...prive qualquer pessoa da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal”.

palavra “liberdade”). E um deles é justamente o direito de “liberdade de escolha” decisional em relação a assuntos fundamentais para o desenvolvimento da personalidade individual.

Por aí se vê que a Corte já tinha deixado implícito que a privacidade

decisional não é ilimitada. Somente aquelas decisões que são centrais, essenciais e

básicas para a vida de um indivíduo, como expressão da sua personalidade, incluem-se na esfera de sua autonomia decisional. Como o Justice William Rehnquist sumarizou pouco tempo depois105, o novo direito à privacidade decisional podia ser visto como um agrupamento de “assuntos relacionados a casamento, procriação, contracepção, relações familiares e criação e educação de crianças”. Em outras questões não fundamentais, ainda que aparentemente digam respeito a assuntos que afetam exclusivamente a esfera da individualidade, o Estado permanece com largo poder de regulamentação106.

O momento histórico da criação dessa classe de privacidade coincidiu com a sofisticação da medicina na área da contracepção e práticas abortivas. No final da década de 1950, a indústria farmacêutica nos EUA desenvolveu novas espécies de espermicidas e contraceptivos. As associações de médicos passaram a defender o uso de dispositivos de controle da natalidade. Em 1965 – o ano em que foi julgado o caso Griswold v. Connecticut – uma pesquisa do instituto Gallup revelou que 81% das pessoas acreditavam que informações sobre métodos de controle da natalidade deveriam ser fornecidas a qualquer interessado. Por esse mesmo ano, a “pílula” passou a ser a forma mais comum de contraceptivo. É fácil concluir, portanto, que por ocasião do julgamento do caso Griswold, a sociedade americana já tinha

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No julgamento do caso Paul v. Davis, de 1975.

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Em vários casos julgados posteriormente, a Corte recusou proteção à privacidade decisional. São exemplos alguns julgamentos que sustentaram a constitucionalidade de leis que impunham a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança e capacetes para motocicletas.

incorporado a idéia de que decisões sobre a utilização de métodos anti- concepcionais era algo que devia ser deixado para a esfera da decisão individual. O mesmo fenômeno aconteceu em relação à aceitação do aborto como tema relacionado à extensão da privacidade individual. Por volta dos anos 70, os médicos desenvolveram práticas cirúrgicas que reduziram consideravelmente o risco de morte das gestantes. A nação americana, antes maciçamente contra o aborto, movida em geral por questões religiosas e morais, passou a enxergar o problema como conexo à proteção da privacidade. Associações de médicos começaram a defender o aborto para situações indicadas e institutos de advogados passaram a defender a sua descriminalização. De acordo com uma pesquisa do instituto Harris divulgada em 1969, a maioria dos americanos acreditava que a decisão sobre aborto deveria ser de ordem privada. Envolvida nesse caldo de transformações sociais, proporcionadas pelo avanço tecnológico nos procedimentos médicos, a Suprema Corte produziu a decisão no caso Roe v. Wade (em 1973).

Ao contrário das espécies de privacidade previamente estudadas, que lidam primariamente com interesses dos indivíduos de manter paz e tranqüilidade em seus domicílios, ou de controlar o fluxo de informação pessoal a que terceiros possam ter acesso, a privacidade ancorada na 14a. Emenda está vinculada à idéia de autonomia pessoal. Definida pelos filósofos como a capacidade do indivíduo de determinar quando e como realizar um ato ou se engajar em uma experiência, a idéia de autonomia, como extensão da personalidade, está na base da privacidade

decisional. As decisões da Suprema Corte que criaram essa nova espécie deixaram

uma marca indelével na história do instituto jurídico da privacidade, por terem delineado o conceito de liberdade, o mais cultuado princípio da democracia norte- americana. Para alguns, elas constitucionalizaram a filosofia de Stuart Mill, que em

1859 havia escrito: “a liberdade engloba todas as decisões individuais relacionadas com a própria pessoa, isto é, todas aquelas que diretamente ou primariamente afetam somente o indivíduo que toma a decisão e não impede importantes decisões dos outros cidadãos”107.