Problematização do procedimento aplicado ao mecanismo da Readmissão

Nesta problematização foram levados em conta vários instrumentos legais, tais como: a Convenção entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha relativo à readmissão de pessoas em situação irregular, assinado em Granada em 15 de Fevereiro de 1993 e com entrada em vigor pela Resolução da Assembleia da República n.º 61/94 de 27 de Outubro de 1994; a Lei n.º 23/07 de 04 de Julho (REPSAE) que aprova a Lei de Estrangeiros; a Portaria n.º1354/2008 de 27 de Novembro que institui o regulamento de funcionamento dos Centros

de Cooperação Policiais e Aduaneiros entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha; a Convenção de Aplicação do Acordo Schengen (CAAS); o Acordo entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha sobre Cooperação Transfronteiriça em Matéria Policial e Aduaneira assinado em Évora aos 19 de Novembro de 2005, publicado pelo Decreto n.º 13/2007 de 13 de Julho em vigor a partir de 27 de Janeiro de 2008; a Diretiva Comunitária 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Dezembro de 2008; o Acórdão do Tribunal de Justiça Europeu de 06 de Dezembro de 2011 sobre regulamentação nacional que prevê uma pena de prisão e multa em caso de permanência irregular (Diretiva 2008/115/CE) e finalmente o Código Processual Penal Português.

Este tema, cujo tratamento tanto na ciência jurídico-criminal como na administrativa não tem tido expressão clara e objectiva, é o objeto deste relatório científico, através do qual pretendemos dar uma resposta relativamente as normas de procedimento a seguir pelas autoridades nacionais, com vista a melhor e correta prossecução do espírito da lei.

Tendo em conta que as autoridades nacionais podem chegar diariamente pedidos (readmissões passivas) de readmissão de pessoas em situação irregular ou, pelo contrário, podem emanar das autoridades nacionais para as estrangeiras (analisando-se aqui especificamente o caso da Convenção Luso-espanhola relativo á readmissão de pessoas em situação irregular) pedido em sentido inverso (readmissões ativas), é imperativo clarificar a forma como se processa a readmissão, em especial, a questão da detenção ou não da pessoa em situação irregular e cujo processo de readmissão se encontre em apreciação.

Importa esclarecer que o presente relatório não se destina a fornecer uma conclusão final a esta problemática muito embora tenhamos como objectivo dar um contributo que poderá ajudar a responder a perguntas simples tais como: deve deter-se um cidadão alvo de uma readmissão? Qual a forma de garantir a este cidadão estrangeiro (CE) em situação irregular os seus Direitos, Liberdades e Garantias sem ser através da sua detenção? Dever-se-á adoptar este procedimento numa futura lei de estrangeiros ou numa futura portaria regulamentar dos CCPA’s? Um CE irregular em Território Nacional (TN) á espera de uma resposta de aceitação de Readmissão por parte das autoridades espanholas reveste que figura processual

penal? Que direitos e deveres lhe impendem? Passado o limite temporal para a sua identificação o que se segue? Estando indocumentado, o que sucede na maioria das vezes ou ainda que documentado, mas sem condições para entrada em TN, quantas horas e a que titulo deverá permanecer nas instalações policiais? Todas estas questões na nossa perspectiva são respondidas com a conjugação da leitura não da letra da lei mas do seu “animus”, senão vejamos:

No caso das Readmissões activas (ex vi artigo 163 e 165 da Lei n.º 23/2007), o Estado Português assume a posição de requerente através da autoridade competente - o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (com competências atribuídas através da sua Lei Orgânica e da Portaria de criação dos CCPA’s que lhe atribui competência exclusiva nesta área).

No caso de nos encontramos perante um CE em situação irregular, o qual, reúne os requisitos para ser alvo de um pedido de Readmissão activa para o Reino de Espanha, atendendo aos prazos de resposta das autoridades espanholas assim como ao Direito processual penal português surge, de imediato, a seguinte duvida: Qual a posição processual deste CE?

E no caso das Readmissões passivas (onde o Estado Português é requerido) sucede situação idêntica com CE em situação irregular, não obstante aqui a lei já vir determinar que o mesmo em caso de se encontrar em situação irregular em TN deve ser alvo de medida de afastamento MAS nunca se esclarecendo se o mesmo deve ou não ser detido.

Ora, é nosso entendimento que da conjugação do artigo 146.º da Lei n.º 23/07 de 04 de Julho (sob a epígrafe de “detenção de cidadão estrangeiro em situação ilegal”) com o art.º 254.º e seguintes do CPP (finalidades da detenção), um CE em situação irregular alvo de um processo de readmissão deve ser sempre sujeito a detenção, tanto para defesa dos seus próprios Direitos, Liberdades e Garantias assim como para validação legal do processo pela competente AJ.

Atualmente, o processo de Readmissão está regulamentado na Lei dos Estrangeiros, muito embora seja omisso quanto a esta matéria.

Diz a ciência jurídica que na ausência de lei especial referente a determinado assunto aplica- se a lei geral – in casu, a Lei Processual Penal. Também nos perfilhamos esta orientação.

Do supra exposto, as questões que se suscitam assumem diferente ordem e natureza.

Exemplificando:

Um CE em situação irregular encontra-se a bordo de um autocarro entre Espanha e Portugal sem qualquer documento que lhe permita entrar ou permanecer em Portugal.

É intercetado por elementos do SEF (Policia Competente em razão da sua Lei orgânica reforçada pelas competências que a Portaria de criação dos CCPA’s) no âmbito de uma fiscalização aleatória sendo transportado com os seus pertences para o CCPA mais próximo.

Feitas as consultas às diversas bases de dados verifica-se que está em situação irregular e procede-se ao pedido de informação sobre sua situação documental no Reino de Espanha.

Após recepção da informação de que se encontra irregular ou não e procedendo-se ao respectivo pedido de readmissão ativa para o Reino de Espanha, a mesma pode ter resposta positiva ou negativa dentro do prazo legalmente estabelecido no artigo 9 do Acordo relativo a readmissão de pessoas em situação irregular celebrado entre Portugal e Espanha – 8 dias (prazo que pode, excepcionalmente, ser prorrogado por acordo entre as partes).

No caso em apreço, referimo-nos à Readmissão Ativa não obstante situações semelhantes possam ocorrer na readmissão passiva.

A questão que se coloca é de que a detenção deste CE não se apresenta com carácter de obrigatoriedade em qualquer preceito do procedimento previsto na Lei n.º 23/07 de 04 de Julho pelo que entendemos ser desde logo obrigatória para garantia dos Direitos do mesmo CE, i.e., todos os direitos inerentes á detenção de um cidadão previstos na Lei Processual Penal.

4.4. Da Detenção

A Constituição da República Portuguesa, inspirada, no que concerne aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, nos referidos instrumentos internacionais, dispõe sob o artigo 27º:

1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.

2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.

3. Excetua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes:

a) Prisão preventiva em flagrante delito ou por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a 3 anos;

b) Prisão ou detenção de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão;

c) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;

d) Sujeição de um menor a medidas de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;

e) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante a autoridade competente.

4. Toda a pessoa provada de liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos.

5. “A privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na Lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer”.

E sob o artigo 28º:

1. A prisão sem culpa formada será submetida, no prazo máximo de 48 horas, a decisão judicial de validação ou manutenção, devendo o juiz conhecer das causas da detenção e comunica-las ao detido, interroga-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.

2. A prisão preventiva não se mantém sempre que possa ser substituída por caução ou por qualquer outra medida mais favorável prevista na Lei.”

A Lei Fundamental é claramente inspirada, na linha da “CEDH”, pelos princípios da máxima garantia dos direitos individuais dos cidadãos e da “jurisdicionalização da repressão”, autorizando excecionalmente a privação da liberdade fora da situação de condenação definitiva pela prática de crime punível com prisão e de aplicação judicial de medida de segurança, à luz do critério da relevância do interesse de defesa das “condições” essenciais de existência comunitária cuja tutela se revela, por vezes necessária”.

A detenção é, pois, constitucionalmente admitida para assegurar a comparência do detido perante a autoridade judicial competente (artigo 27º, n.º 3 alínea e)).

A Constituição fixou o prazo de duração da privação da liberdade sem culpa formada, seja em resultado do mandado judicial ou por iniciativa de outra autoridade competente, até à decisão judicial que conhece das respectivas causas.

O artigo 191º, n.º1 do CPP, inspirado pelos princípios da legalidade e da necessidade das medidas de coação ou de garantia patrimonial estabelece que a liberdade das pessoas só pode ser limitada em função de exigências processuais de natureza cautelar.

O artigo 254º do CPP e a alínea e) do nº 3 do artigo 27º da CRP, reporta-se ao conceito de detenção perspectivado em função do fim a que se destina, ou seja, assegurar a presença imediata do detido perante o juiz em ato processual, submete-lo a julgamento sumário ou apresenta-lo ao juiz competente para o primeiro interrogatório ou aplicação de medida de coação.

A detenção é uma medida cautelar ou de polícia, não necessariamente dependente de mandado judicial, que não pressupõe a qualidade processual de arguido a que se destina, de natureza muito precária, de duração não superior a 48 horas.

De acordo com o nº 1 do artigo 28º da Constituição da República Portuguesa, «a detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coação adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa».

Na sequência desta imposição constitucional, o Código de Processo Penal, no seu artigo 141º, estabeleceu o procedimento a adotar no caso em que o detido não deva, de imediato, ser submetido a julgamento.

A aplicabilidade desse procedimento deriva, desde logo, do artigo 146º da Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho, uma vez que nessa disposição se prevê a detenção do estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional e a sua apresentação, «no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, ao juiz competente para a sua validação e aplicação de medidas de coacção».

Mas, mesmo que essa disposição não existisse, a obrigação de interrogar o detido derivaria diretamente da aplicação do Código de Processo Penal, já que o âmbito de aplicação de algumas das normas, entre as quais o artigo 141º aqui em causa, não se restringe aos casos de eventual responsabilidade criminal da pessoa objecto do procedimento.

Isto resulta do seu carácter instrumental relativamente à aplicação de medidas de coação, nomeadamente à prisão preventiva, e ao facto de estas serem expressamente aplicáveis a

«pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão» (alínea b) do n.º 1 do artigo 202º do Código de Processo Penal).

Seria pois de todo possível no nosso entender, que entre o período que medeia a interceção, o pedido de informação e a respectiva aceitação ou não que pode ir além de 48 horas que o CE esteja sem saber qual a sua situação processual, pois a figura de retenção para efeitos de readmissão não existe no Direito Processual Penal Português.

Defende-se assim que o CE seja detido sempre que haja Readmissão como condição de garantia dos seus Direitos.

Em caso de aceitação poderá comunicar-se à AJ competente a decisão e a mesma terá a oportunidade de pronunciar-se sobre a legitimidade ou não da Readmissão, assim validando todos os passos processuais da detenção e caso haja aceitação respetiva libertação para efeitos de Readmissão através de Auto.

Para melhor clarificação desta nossa perspectiva basta dizer o seguinte: estamos em Território Nacional na presença de um CE em situação irregular: aplica-se a regra consagrada na Lei 23/07 de 04 de Julho, art.º 146.º - Detenção de CE em situação irregular muito embora posteriormente a este procedimento assista-se à possibilidade do afastamento deste CE poder proceder-se de diversas forma sendo que a Readmissão é uma das possibilidades consagradas na Lei, estando no âmbito das competências atribuídas ao SEF e aos CCPA’s.

Assim, pode-se concluir que em todos os casos dever-se-á seguir uma linha positivista onde se institui claramente (e não o está) que no procedimento de Readmissão deve-se sempre proceder á detenção do Cidadão Estrangeiro irregular até porque após a sua readmissão é lhe imposta uma medida administrativa de Não Admissão em Território Nacional por um período de 3 anos (art.º 167.º da Lei 23/07 de 04 de Julho) e respectiva inscrição na Lista Nacional de Pessoas Não Admissíveis. A violação desta resolução/ interdição resulta num crime previsto na parte penal da Lei de Estrangeiros (REPSAE- Lei 23/07 de 04 de Julho), crime de violação da medida de interdição de entrada p.p. no art.º 187º da supracitada Lei.

Há, no entanto ressalvas a fazer pois a própria Convenção por vezes é inexata na sua terminologia, senão ora vejamos: o n.º 1 do art.º 1.º da Convenção (Resolução da Assembleia da República n.º 61/94, de 27 de Outubro: Acordo relativo à Readmissão de Pessoas em Situação Irregular) dita que “ (…) cada uma das Partes Contratantes readmite no seu território, a pedido da outra Parte Contratante e sem mais formalidades do que as previstas no presente Acordo, o nacional de um país terceiro que tenha transitado ou permanecido no seu território e que se tenha deslocado directamente para o território da outra Parte, desde que não preencha as condições de entrada ou de permanência aplicáveis no território da Parte Contratante requerente.”

Ora falta definir o que significa “sem mais formalidades” e se outro normativo que não o do presente acordo aplica-se á readmissão ou não, o que “in casu” nos parece desenquadrado da Lei Processual Penal vigente e ainda do “animus” e ainda do “corpus” da Directiva 2008/115 CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Dezembro de 2008 relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular.

No seu Considerando 17, a Directiva esclarece que “os nacionais de países terceiros detidos deverão ser tratados de forma humana e digna, no respeito pelos seus direitos fundamentais e nos termos do direito internacional e do direito nacional.

Sem prejuízo da detenção inicial pelas entidades competentes para a aplicação da lei, que se rege pelo direito nacional, a detenção deverá, por norma, ser executada em centros de detenção especializados.”

Este, considerando da Directiva e tendo em conta vários outros instrumentos normativos como a Lei n.º 23/07, o acordo Luso-Espanhol e ainda o Código Processual Penal Português ficamos com a convicção formada de que a forma procedimental correcta para a Readmissão seria a seguinte:

Intercepção de um CE; 1) diligências para averiguar da sua identificação, 2) consulta das diversas bases de dados nacionais e internacionais a que o SEF tem acesso e pedido de informação às autoridades espanholas competentes; 3) sua detenção e correspondente

expediente com a informação á AJ competente da validação da detenção e subsequente informação de realização de pedido de Readmissão pendente às autoridades espanholas.

Caso a resposta tarde mais de 48 horas dever-se-á proceder com a apresentação de detido à AJ podendo solicitar-lhe até resposta (que pode levar até ao período de 8 dias) instalação do CE em Centro de Instalação Temporária (CITE) seguindo as recomendações da Directiva atrás citada.

Desta forma e tendo em conta os prazos processuais penais e os previstos no Acordo não haveria de qualquer forma a possibilidade de se estar a incorrer em ilícito na retenção de um CE sem justificação legal.

Baseamo-nos simplesmente na diferença entre o estatuído “sem mais formalidades” daquela previstas no acordo e a prática processual penal pois enquanto que no acordo pretende-se a simplificação de procedimentos, esta mesma obsta a que se proceda a nosso ver de forma legal.

Simplesmente um CE alvo de um afastamento de TN continua a estar em permanência irregular em TN e enquanto espera por uma decisão e uma autoridade competente estrangeira está em que situação processual? Que posição ocupa? A que título está retido e que Direitos e Deveres lhe assistem? Estas questões são a nosso ver respondidas com o mecanismo associado da Detenção, tendo em conta que após as 48 horas ou mesmo antes deste limite processual penal devem ser asseguradas ao cidadão os seus mais elementares Direitos podendo alias ser ouvido em Processo (Auto de declarações) como previsto no acordo e estas declarações serem tomadas em conta pela AJ.

Além do mais é uma questão de elementar segurança policial pois o CE deve ser alvo de Revista e esta pode configurar uma restrição dos Direitos e Liberdades fundamentais de um qualquer cidadão.

4.5. Da Revista

Desta forma, estando em situação de detenção dever-se-á sempre proceder a revista como medida de segurança a priori desde que efectuada pelos OPC’s para salvaguarda da integridade física própria ou de outrem – al. B) do n.º 1 do art.º 251º do CPP.

O detido deve ser ainda sujeito neste caso a revista tendo em vista uma segunda função e/ou objetivo que consiste na recolha, preservação, conservação e obtenção de provas tendo em conta que a maioria do CE em situação irregular ou encontram-se indocumentados ou escondem a sua identidade ou não a fornecem quando solicitado dificultando a tarefa dos OPC’s no apurar da sua nacionalidade e da regularidade da sua permanência em TN.

Verifica-se imensas vezes um CE de um Estado Terceiro alegar ser nacional de um Estado- Membro da UE para que assim fique isento da medida de afastamento de TN (p.e. o cidadão Moldavo diz frequentemente ser Romeno).

Esta revista pode ainda configurar uma medida preventiva e de segurança que visa tutelar bens jurídicos pessoais fundamentais, tais com a vida e a integridade física dos executores e dos utentes e demais OPC’s presentes no CCPA para onde o CE foi conduzido.

Esta medida configura como finalidade evitar que um mal maior ou a violação de um bem jurídico individual de valor superior ao restringido com esta medida policial possa ocorrer.

Estamo-nos a lembrar, infelizmente, da morte de colegas da GNR que após a condução de um detido para as suas instalações por situação de violência doméstica (o mesmo atingiu a ex- mulher com vários tiros) sem terem procedido á sua revista, o mesmo seguia com arma de fogo dissimulada atingindo mortalmente alguns colegas que estavam de serviço naquelas instalações policiais.

Este procedimento, assim, reveste além de um carácter de segurança basilar, um outro carácter de busca de provas da identidade do CE que frequentemente dissimula e/ou esconde a sua identificação visando dificultar a sua origem e/ou identidade.

5. CONCLUSÃO

Podemos concluir, que a livre circulação de pessoas nos países que integram a União Europeia e o espaço Schengen surge como uma pedra fundamental na construção europeia, assente na concretização de uma ideia potenciadora de um espaço de liberdade, segurança e justiça.

Com vista a um desenvolvimento coerente e seguro deste princípio, importa estabelecer os adequados meios de controlo dos fluxos migratórios, tendo em vista a salvaguarda de interesses legítimos do Estado e dos imigrantes, a quem se pretende assegurar condições de integração harmoniosa na comunidade nacional.

Para atingir estes objetivos, impõe-se a necessidade de assegurar um controlo eficaz das fronteiras externas, a adoção de um regime de vistos adequado aos interesses de Portugal como parte integrante de um espaço de livre circulação de pessoas, a simplificação do regime de residência através da limitação dos tipos de autorização e o reforço dos direitos decorrentes de cada um dos respectivos títulos.

Torna-se imperioso adequar a legislação ora em vigor às normas e medidas que têm vindo a