Procedimentos das class actions: notificação, opt out e opt in

Nas class actions, a ação não nasce coletiva, pois há a necessidade de que o autor ideológico apresente o seu pedido individual e, somente após, requeira que a ação seja transformada em coletiva pelo magistrado. Abre-se então, com o requerimento, a fase inicial da certificação, em que o juiz verifica a existência e os limites do grupo que está sendo representado, a presença concomitante dos quatro requisitos analisados no tópico anterior e, por fim, a correspondência entre a situação fática narrada e um dos três arquétipos de ação previstos na Rule 23 (B)¹⁸⁷. Somente depois de verificar a presença dos requisitos e o enquadramento em uma das hipóteses de cabimento é que o magistrado decide pela certificação ou não da ação como coletiva. Em caso de negativa judicial na certificação, com a consequente inviabilidade da via coletiva, o autor deverá optar entre prosseguir com o processo como demanda individual ou extingui-lo¹⁸⁸.

Essa fase inicial de certificação não encontra correspondência nas ações coletivas brasileiras, pois nestas o autor já escolhe de antemão se deseja entrar com a ação individual ou com a coletiva. Em outras palavras, não há a possibilidade de, no curso processual, haver a transformação de uma demanda individual em coletiva ou vice-versa. De fato, uma ação civil pública nasce, desenvolve-se e morre como ação coletiva, não havendo qualquer necessidade de requerimento para que seja considerada como tal. O magistrado, contudo, não perde totalmente o controle sobre a ação: em verificando não se tratar de hipótese de ação coletiva, pode facilmente extinguir o feito a partir da apreciação de uma das condições da ação, notadamente por falta de interesse de agir por inadequação da via eleita. Sendo extinto o processo por carência de ação, nada impede que a parte reproponha a ação na forma

186 FORNACIARI, Flávia Hellmeister Clito. Representatividade adequada nos processos coletivos. p. 49.

187 O objetivo deste trabalho não é estudar as minúcias de cada tipo de ação previsto na regra 23. É suficiente por ora a informação de que a Rule 23 (b)(1) e a (b)(2) se prestam para a tutela coletiva de pretensões predominantemente mandamentais e declaratórias e a (b)(3), para as predominantemente indenizatórias. De maior relevância para o direito brasileiro, por representar a origem das ações coletivas sobre direitos individuais homogêneos, estas últimas correspondem às famigeradas class actions for damages (GIDI, Antônio. A CLASS ACTION como instrumento de tutela coletiva dos direitos. p. 141)

188 GIDI, Antônio, op. cit., p. 192.

individual. Os efeitos práticos do sistema brasileiro são bastante semelhantes àqueles das ações de classe norte-americanas. A questão parece ser de política legislativa.

Havendo certificação positiva numa class action, o magistrado deverá providenciar a notificação dos membros ausentes para informá-los sobre a existência e o conteúdo da demanda. Um dos objetivos dessa comunicação judicial é dar publicidade à demanda, sobretudo para aqueles cujos interesses estão sendo representados, para que estes possam acompanhar de perto ou mesmo auxiliar o representante do grupo. Outro, talvez mais importante, é oportunizar àqueles que assim desejarem o direito de autoexclusão (opt out).

Conforme os escólios de Antônio Gidi, no que diz respeito às ações de classe norte-americanas, “processo coletivo objetiva a emissão de uma coisa julgada erga omnes e a sentença atingirá os membros que forem adequadamente notificados”, mas, para que essa extensão da imutabilidade dos efeitos do comando judicial possa efetivamente ocorrer, é necessário que o membro do grupo seja “adequadamente notificado”¹⁸⁹. A lógica é a de que, se não houve a devida ciência do membro ausente para que este pudesse exercer o seu direito, seja de fiscalização, seja de autoexclusão, não poderia ele ser vinculado pela decisão judicial coletiva. Por isso, naquele ordenamento, a notificação assume um papel tão importante, pois, em não sendo feita, ou pelo menos sendo mal feita, abre-se a oportunidade para que aqueles que não participaram diretamente do julgamento possam alegar este fato para se furtarem à incidência de uma decisão judicial que lhes tenha sido desfavorável.

Obviamente nem sempre será possível notificar todos os membros do grupo para que estes possam exercer os seus direitos. Basta imaginar uma situação em que seja distribuído em um amplo mercado consumidor um produto de determinada marca que tenha causado danos a milhares consumidores que o tenham adquirido. Para contornar essas situações, o sistema americano trabalha com a regra segundo a qual aqueles membros que forem facilmente identificáveis devem ser notificados pessoalmente, ao passo que, para os que não são, exige-se apenas que a notificação exige-seja “a melhor notificação possível dentro das circunstâncias”¹⁹⁰.

Bastante interessante é a notificação por amostragem. Gidi sugere que, mesmo naquelas hipóteses em que todos os membros do grupo sejam facilmente identificáveis, a notificação deva ser feita a um número limitado de pessoas, se os custos para cientificar todo

189 GIDI, Antônio. A CLASS ACTION como instrumento de tutela coletiva dos direitos. p. 218 190 GIDI, Antônio, op. cit., p. 222.

o grupo for demasiadamente elevado, suplantando inclusive o valor indenizatório que se persegue na ação judicial¹⁹¹.

Como assinalado, o objetivo precípuo da notificação é proporcionar ao membro ausente a possibilidade de aceitação ou não da representação judicial proposta. Ao ser notificado, ele pode obviamente optar por não se incluir na demanda coletiva, não se submetendo aos seus efeitos, e perseguir individualmente o seu pleito. Para que possa exercitar esse direito, contemplou-se o critério opt out, que faculta ao interessado a possibilidade de pedir para não mais fazer parte do grupo delimitado judicialmente e, desse modo, não sofrer os efeitos da imutabilidade do julgado. Tal critério, segundo a ponderação de Kazuo Watanabe, “sofre sérias críticas em muitos países por permitir que pessoas não participantes da demanda sejam atingidas pela coisa julgada desfavorável”¹⁹².

Justamente por essas críticas feitas ao critério do opt out, tem-se, nos países do Civil law, a tendência de se optar pelo critério do opt in, em que o membro ausente tem que manifestar, expressa ou tacitamente, a sua intenção aceitar representação e, por conseguinte, submeter-se aos efeitos da decisão. A grande crítica feita a esse sistema consiste justamente no esvaziamento do processo coletivo¹⁹³. Historicamente, como era de se esperar, poucos acabam tomando a iniciativa de se incluírem na demanda, sobretudo diante da dificuldade evidente de se promover a ciência efetiva de todo o grupo.

Alguns países do Civil law optaram por um sistema misto de combinação dos critérios do opt in com o opt out, que consiste em adotar o primeiro como regra para as ações coletivas e o segundo, como exceção, reservando, dessa forma, o último para aquelas demandas em que as lesões perpetradas foram tão baixas que dificilmente alguém tomaria a iniciativa de pedir para entrar no processo¹⁹⁴. Tal combinação é muito interessante na medida em que permite a distinção de tratamento conforme a dimensão do dano sofrido pelos membros do grupo, dispensando um sistema mais garantista, o do opt in, àquelas situações em que os prejuízos sofridos tenham sido elevados, e um menos, o do opt out, aos casos de pequenas lesões. Para que esse sistema funcione bem, entretanto, é necessário se permitir ao magistrado maior carga de discricionariedade para definir, no caso concreto, qual critério adotar.

191 GIDI, Antônio. A CLASS ACTION como instrumento de tutela coletiva dos direitos. p.220-222.

192 WATANABE, Kazuo. Os processos Coletivos nos países do civil law e common law: uma análise de direito comparado: novas tendências em matéria de legitimação e coisa julgada nas ações coletivas. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.304.

193 WATANABE, Kazuo, op. cit., p.304.

194 WATANABE, Kazuo, op. cit., p. 304-305.

Questão que deve ser enfrentada consiste em saber se a notificação, o opt out e o opt in seriam compatíveis com o sistema de coisa julgada coletiva adotado no Brasil, que é secundum eventum litis, in utilibus. Ada Pellegrine Grinover deixa entrever que, por serem ambos os modelos mecanismos de proteção dos membros ausentes, tendo a mesma finalidade, seriam excludentes¹⁹⁵. Gidi, por sua vez, é expresso em defender a incompatibilidade, quando afirma que “não faz qualquer sentido permitir aos membros se excluírem do (ou se incluírem) no grupo, uma vez que eles não serão mesmo atingidos pela coisa julgada desfavorável”¹⁹⁶.

Esses autores, ao se posicionarem pela incompatibilidade entre a coisa julgada in utilibus e os mecanismos de autoinclusão e autoexclusão, partem, como se pode facilmente perceber, da premissa de que de uma decisão prolatada em uma ação coletiva somente podem ser provenientes benefícios para os membros ausentes do grupo. Viu-se, entretanto, quando da análise da representatividade adequada, que este argumento é equivocado, na medida em que podem advir sim prejuízos para aqueles que não participaram do processo. É preciso reconhecer, contudo, que as preocupações com os ausentes nos países que adotam o regime da coisa julgada secundum eventum litis são deveras minimizadas em relação aos países que trabalham com a coisa julgada pro et contra, como ocorre nos Estados Unidos.

Uma solução plausível para o caso brasileiro seria a adoção de mecanismos de exclusão e inclusão apenas para os casos de legitimação individual, pois se trata de uma situação, como já frisado, de maior risco para os interesses dos ausentes, mantendo-se, para os demais legitimados, a atual regência, que somente trabalha com a ideia de coisa julgada in utilibus. Com isso, o sistema se tornaria mais garantista na busca da proteção dos membros ausentes.

Para a hipótese mencionada, o critério combinado do opt out e do opt in parece mais adequado. Mas não como vem sendo adotado pelos demais países do civil law, que colocam o a inclusão como a regra e a exclusão como a exceção. No caso brasileiro, onde reconhecidamente há um déficit de participação democrática do indivíduo, a adoção do opt in como regra tornaria inevitavelmente inócua a sua tão sonhada legitimação individual.

195 Nesse sentido afirma: “Completamente diversa é a opção dos países ibero-americanos. Levando em consideração a falta de informação e de conscientização a respeito de seus direitos de grandes parcelas da população, a dificuldade de comunicação, a distância e a precariedade dos meios de transporte, a dificuldade de acesso à justiça, as barreiras para a contratação de um advogado, esses países (com exceção da Colômbia e de Portugal) descartam seja o opt in, seja o opt out, seguindo a linha completamente diferente da supra traçada: a linha da coisa julgada secundum eventum litis, só para beneficiar, mas não para prejudicar os membros do grupo.

(GRINOVER, Ada Pelegrini. Os processos Coletivos nos países do civil law e common law. p.243).

196 GIDI, Antônio. A CLASS ACTION como instrumento de tutela coletiva dos direitos. p. 306.

Interessante seria, por estas bandas, a adoção do opt out como regra, reservando o opt in para casos excepcionais, quando os danos praticados contra o grupo fossem de grande monta e indicassem essa solução como mais adequada. A decisão sobre qual critério adotar caberia ao magistrado no caso concreto, que, sem dúvidas, possui a melhor condição de avaliação, por estar próximo dos fatos, mas ele deveria ser previamente alertado pela lei de que sempre que possível deve optar pelo opt out.

CONCLUSÃO

A omissão legislativa na Lei de Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor, no ponto em que não reconhecem a legitimidade ativa do indivíduo para as ações coletivas que preveem, consiste numa significativa adaptação do sistema das class actions à realidade brasileira. O fato é que o legislador brasileiro, diante dos evidentes problemas sociais presentes no Brasil, ao fazer o transplante do instituto, embebeu-se em um conservadorismo sem medidas, estabelecendo um sistema de legitimação que de maneira nenhuma pode ser considerado amplo, pois que os principais destinatários da tutela coletiva, os indivíduos, foram excluídos do rol taxativo de legitimados, e, além disso, estabeleceu um sistema de extensão da coisa julgada que, em tese, somente beneficia os membros ausentes. A preocupação subjacente tem a ver com o receio dos efeitos negativos que uma má representação pode gerar para os interesses do grupo.

Tal sistemática legislativa, no entanto, como era de se esperar, gera importantes problemas práticos relacionados invariavelmente com a questão do acesso à justiça. O mais grave consiste em tornar o indivíduo, sobretudo naquelas situações em que a lesão experimentada somente pode ser contornada por meio de um provimento judicial coletivo, refém da iniciativa dos demais legitimados. Realidade que se mostra problemática quando se tem em vista que lesões em massa, pela própria característica da vida moderna, estão sendo praticadas a todo instante, o que impossibilita uma atuação eficiente dos órgãos públicos e das associações, mormente em razão de suas limitações estruturais. Ademais, mencionada subserviência dos interesses do indivíduo à iniciativa dos demais legitimados faz que a interpretação acerca de um direito coletivo aduzida em juízo se contraponha não raras vezes aos próprios interesses do grupo, fato que se explica pela intrínseca conflituosidade caracterizadora desses direitos.

Os problemas indicados poderiam ser resolvidos com a ampliação da legitimação nas ações coletivas, para reconhecer a legitimidade ativa do indivíduo, o que garantiria a este maior autonomia em relação aos demais legitimados. Não parece razoável o argumento daqueles que alegam, lembrando as ações populares, o déficit de participação da pessoa física mesmo naquelas hipóteses em que a legitimidade defendida já é reconhecida. As ações populares não fornecem um parâmetro seguro para tirar conclusões dessa natureza, uma vez que pelo seu próprio objeto, atinente à proteção do patrimônio público em sentido amplo, acaba exigindo que o cidadão atue em juízo, na generalidade do casos, de maneira

desinteressada, pelo simples cumprimento de um dever cívico, o que, é preciso reconhecer, ainda vai levar algum tempo para se tornar um realidade no Brasil. Não se confunde essa sistemática com aquela adotada nas class actions, nas quais, em sentido diametralmente oposto à lógica das ações populares, exige-se do indivíduo a demonstração de um interesse, explorando o egoísmo do indivíduo em benefício de todo o grupo.

O interesse, que nasce sempre no indivíduo, por referir-se a um juízo de valor que este exerce sobre determinado bem, extraindo dele uma utilidade para suprir uma necessidade, constitui a base para a construção de um sistema de legitimação coletiva com a possibilidade da legitimidade individual. Conforme apregoa a teoria do interesse, parte-se da premissa de que existe um interesse comum entre o representante e o próprio grupo representado, de modo que, ao defender arduamente os seus interesses em juízo, os interesses do grupo, a reboque, também estariam sendo protegidos. Minimizam-se, demais disso, os riscos de uma má representação, porquanto se pressupõe que dificilmente o indivíduo iria negligenciar os seus próprios interesses.

A propósito, o interesse também está na base de formação dos próprios direitos coletivos. Não segundo uma perspectiva tradicional, que tende a considerar direito, no sentido estrito do termo, somente aqueles interesses que receberam do ordenamento jurídico proteção jurídica, pois tal visão se mostra insuficiente para explicar o fenômeno de tutela coletiva, uma vez que existem inúmeros direitos, notadamente difusos, que ainda não receberam amparo do sistema normativo. Mas antes por uma perspectiva intersubjetiva, que se vale do conceito de consenso para explicar essa transformação de interesses em direitos. Nesta última linha teórica, considera-se direito coletivo o resultado do consenso obtido dentro de um conflito de interesses por meio de um procedimento discursivo (que pode ser judicial ou não), no qual se garanta aos interessados oportunidades aos interessados de apresentarem os seus argumentos em condições de igualdade. O critério do consenso, com efeito, mostra-se mais adequado para explicar aquelas situações fáticas que ainda não alcançaram a benesse legislativa da proteção jurídica, pois, para caracterização de um direito, contenta-se com o reconhecimento obtido da outra parte.

O foco do direito processual, à luz dessa criação intersubjetiva, muda, transferindo-se das posições estanques dos interesses dos indivíduos para o resultado pretendido. Daí falar-se em objetivação do processo coletivo, no sentido de que não importa mais quem está pedindo, mas o que está sendo pedido. Lendo essa máxima pela lente da sistemática discursiva,

poder-se-ia dizer facilmente que não importa a validade dos argumentos das partes (as quais, inclusive, ficam suspensas), mas o consenso obtido ao final do procedimento discursivo. A preocupação não consiste mais em verificar aprioristicamente se a parte tem um interesse juridicamente tutelado, mas sim em garantir que elas possam apresentar os seus argumentos.

Torna-se irrelevante para o processo quem é o portador judicial dos interesses do grupo, se o Ministério Público, a Defensoria Pública, uma associação ou mesmo o indivíduo.

A questão da legitimação ativa se torna, nesse sentido, um elemento secundário. Bastante consentânea com essa realidade é a proposta do professor Vicente de Paula Maciel Jr, para quem as ações coletivas devem ser enxergadas como ações temáticas. Isso significa dizer, na prática, que proposta uma ação coletiva, deve-se fixar um tema (exemplo: importação de pneus usados causam danos ao meio ambiente?) e a partir dele procurar densificar o discurso, garantido à maior quantidade de interessados a oportunidade de se manifestarem, apresentando os seus argumentos.

Tal oportunidade se reflete também na capacidade de iniciativa, pois, do contrário, muitos discursos importantes deixariam de ser travados, contribuindo para a manutenção do status quo. A análise dos sistemas norte-americano e português de tutela coletiva, em contraponto com o brasileiro, permite concluir que um sistema adequado não é aquele que prioriza a legitimação pública em detrimento da privada, ou vice- versa, mas antes aquele que garante um sistema amplo de legitimidade. Tanto assim que, percucientemente, o professor Oquendo, percebendo as lacunas existentes no sistema norte-americano e no brasileiro, sugeriu, dentre outras coisas, a criação de uma figura equivalente ao Ministério Público nos Estados Unidos e a contemplação da legitimidade do indivíduo no Brasil. Esse raciocínio é absolutamente preciso, pois uma realidade complexa exige um sistema de legitimidade igualmente complexo.

As soluções até então buscadas para solucionar a deficiência da legitimação individual nas ações coletivas não resolvem o problema. O incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto no projeto do novo CPC, embora preveja a possibilidade de produção de efeitos coletivos a partir de uma demanda individual, pode revelar várias deficiências de efetividade quando de sua implementação. Esse novo instituto ainda se vincula bastante ao processo individual, ao tratar as demandas episodicamente, gerando, por exemplo, uma profusão de títulos executivos judiciais, os quais teriam que ser executados um a um, sem a possibilidade de execução coletiva, o que não resolve a contento as típicas situações em

que pequenos danos são praticados em massa. A propósito, o incidente pode mostrar-se ainda como um instrumento para que magistrados possam burlar o regime de extensão da coisa julgada secundum eventum litis, pois, ao escolher-se uma demanda coletiva como causa piloto, o pronunciamento do tribunal, ao fixar a tese, vinculará todas as demandas individuais que estejam sujeitas à sua jurisdição, independentemente do resultado favorável ou desfavorável do incidente.

A legitimação individual nas ações coletivas pode ser um importante instrumento para contornar as injustiças institucionalizadas pelo direito nas relações de trabalho. A possibilidade de um trabalhador aviar uma ação coletiva em nome de todo o grupo de funcionários de uma empresa evita não somente a incidência da prescrição trabalhista durante a vigência do pacto laboral, como também permite uma tutela específica mais eficiente dos direitos trabalhistas. A abertura pretendida no sistema de legitimação coletiva é fundamental para se criar uma sensação de vigilância sobre os atos dos tomadores de serviço, realidade que ainda é um sonho, tendo em vista as dificuldades de atuação dos órgãos de fiscalização em todos os ambientes de trabalho.

Por fim, não se pode olvidar que a atuação do indivíduo como representante judicial otimiza os riscos para os membros ausentes do grupo. Ele pode, por exemplo, fazer prevalecer seus interesses pessoais em detrimento dos interesses comuns da coletividade na qual se insere. Diante dessa realidade, a ampliação da legitimação deve vir acompanhada de mecanismos de controle. A primeira sugestão, considerando a sistemática das class actions, é o acolhimento do requisito da tipicidade, que consiste na exigência de que o representante tenha sofrido diretamente o prejuízo, demonstrando ter interesse direto na demanda, mas somente para os casos em que estivessem em cena direitos individuais homogêneos. A segunda é a exigência de que o porta voz do grupo seja um representante adequado, o que implica na aferição de sua credibilidade para estar em juízo. A terceira é a adoção do procedimento de notificação, com o fim de dar maior publicidade da demanda aos membros do grupo. A quarta é a aplicação combinada dos critérios do opt out e opt in, considerando o primeiro como a regra e o último como exceção.

Este trabalho pretende contribuir com as discussões sob os novos rumos da tutela coletiva no Brasil, principalmente porque se sabe que é uma questão de tempo para sobrevenha um Código de Processo Civil Coletivo. Trata-se de uma oportunidade ímpar para revisão dos tradicionais institutos.