Procedimentos Formais da Administração Pública

A Administração Pública, ao participar do processo de inexigibilidade de licitação na contratação de advogados ou escritórios advocatícios, deverá seguir procedimentos que formalizam esses atos.

O artigo 26 da Lei 8.666/93 determina que as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25, terão que ser necessariamente justificadas e comunicadas à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial como condição de eficácia dos atos administrativos.

Segundo Gasparini:

A contratação com base nas hipóteses de inexigibilidade necessita de justificativa, que é o arrazoado preparado e assinado pelo agente responsável pela análise da viabilidade ou não da licitação. Se esta restar inviável, o processo assim instruído deverá ser levado à autoridade superior para, se for o caso, ratificar e publicar dita justificativa acompanhada do ato de ratificação. Esses atos devem ser praticados nos prazos legais. A partir do recebimento do processo o agente responsável pela citada análise tem três dias para promove-la, preparar o ato declaratório da inexigibilidade com a devida justificativa, as condições da contratação, as sanções aplicáveis em caso de descumprimento do contrato e demais cláusulas peculiares e remeter o expediente à autoridade superior, que, concordando com o arrazoado e as condições propostas para a contratação, promoverá, em cinco dias, contados do recebimento do processo, sua ratificação e publicação, ex vi do disposto no art. 26 do Estatuto federal Licitatório. A publicação será na imprensa oficial, como determina esse preceptivo, e a

sua falta impede a contratação, pois o ato declarando a inexigibilidade e o ato de ratificação não adquiriram eficácia. A falta dessa publicação nessa oportunidade por si só não invalida a contratação, embora, mediante o devido procedimento administrativo, deva ser responsabilizado o servidor omisso.

Autoridade superior, na ausência de ato indicador, cremos ser a competente para autorizar a abertura da licitação. Assim nos parece poque, se essa autoridade tem competência para avaliar a necessidade da licitação, há de ter também, por lógico, atribuição para ratificar a inexigibilidade. Essa autoridade é indicada no regimento interno da entidade, em tese, obrigada a licitar. Diga-se, ainda, que a inexigibilidade do procedimento licitatório não libera a entidade, de regra obrigada a licitar, das demais exigências. Então, deve tomar as cautelas devias, relacionadas com a comprovação da capacidade jurídica, técnica, econômico-financeira e com a regularidade fiscal. Deve ainda preocupar-se com a emissão da nota de empenho, a celebração do contrato, a publicação e com outras exigências legais (GASPARINI, 2007, p. 543-544).

Assim, a Administração Pública deverá motivar todos os seus atos através de um procedimento formal que caracterize a situação justificadora da contratação, justificadora do preço do contrato, instrutora do processo através da documentação comprobatória da regularidade da contratação direta e também expositora das devidas razões da escolha do contratado.

Além disso, todo o procedimento deverá obedecer, a exemplo da licitação, uma disposição seqüencial como condição de eficácia para a contratação do advogado ou do escritório de advocacia. Desse modo, a autoridade superior deverá ser comunicada em três dias sobre a futura contratação e sua justificativa para que ela possa ratificar tais atos, e em cinco dias venha a publicar sua decisão na imprensa oficial.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Ainda com relação à dispensa e inexigibilidade, a Lei nº 8.666/93 prevê algumas normas de controle e sanção:

[...]

o artigo 26, com a redação alterada pela Lei nº 11.107, de 6-4-2005 (Lei de Consórcios Públicos), exige, como condição de eficácia, para as dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do artigo 17 e no inciso III e seguintes do artigo 24, para as situações de inexigibilidade previstas no artigo 25, necessariamente justificadas, e para o retardamento previsto no artigo 8º, parágrafo único, comunicação à autoridade superior dentro de três dias para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de 5 dias. Para fins de instrução do processo de dispensa e inexigibilidade, o parágrafo único do artigo 26 exige ainda, no que couber: caracterização da situação da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso (artigo 24, inciso IV); razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço; e documento de aprovação de projetos de pesquisa aos quais os bens são alocados (PIETRO, 2011, 385-386).

Neste mesmo pensamento diz Antônio Roque Citadini:

"Conquanto esteja desobrigado de cumprir tais etapas formais, não estará o administrador desobrigado da obediência aos princípios básicos da contratação impostos à Administração Pública.

Assim, será sempre cobrada ao administrador a estrita obediência aos princípios: da legalidade (a dispensa deverá ser prevista em lei e não fruto de artimanha do administrador para eliminar a disputa); da impessoalidade (a contratação direta, ainda que prevista, não deverá ser objeto de protecionismo a um ou outro fornecedor); da moralidade (a não realização das etapas de licitação não elimina a preocupação com o gasto parcimonioso dos recursos públicos, que deve nortear a ação do administrador); da igualdade (a contratação direta não significa o estabelecimento de privilégio de um ou outro ente privado perante a Administração); da publicidade (embora restrita, a contratação direta não será clandestina ou inacessível, de modo que venha a impedir que dela conheçam os outros fornecedores, bem como os cidadãos em geral); e da probidade administrativa (que é o zelo com que a Administração deve agir ao contratar obras, serviços ou compras) (ALMEIDA, 2000).”

Observa-se aqui que há uma diferença de formalidades entre inexigibilidade e os certames licitatórios, por ser nestes o administrador compelido a respeitar os princípios constitucionais previstos no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 quando ele cumprir as etapas formais do processo.