Tanto a tutela cautelar ou antecipada, precisa além da própria urgência de um direito provável, que tudo esteja contido nos artigos 300, 303 e 305 do CPC. Pode ser em conjunto com a inicial, ou em caráter incidental como antecedente, podendo ser concedida - tanto num caso como noutro caráter - inaudita altera parte.54
Nesse caso, é preciso que o juízo recebedor da demanda, se convença da existência no caso concreto, de elementos - independentemente da existência de prova – “de fatos verossímeis”. Na tutela de evidência há necessidade de prova literal do direito mais que provável, ou seja, de direito evidente (CPC, art. 311).55
52 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 576-577.
53 DONEL, Pedro Roberto. Estabilidade da Tutela Provisória Satisfativa de Urgência e de Evidência.
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica. Disponível em
<https://www.univali.br/Lists/TrabalhosMestrado/Attachments/2124/Pedro%20Donel.pdf> Acesso em:
Já a tutela de urgência, três são os artigos (300, 303 e 305) que o legislador reproduziu a necessidade de o autor provar a existência de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, considerando a natureza da tutela (satisfativa ou cautelar) e o seu caráter (antecedente e incidental).56
2.3.1 Pressupostos para a concessão da Tutela Provisória
A Tutela Provisória de urgência, seja ela satisfativa ou cautelar, será concedida quando “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito”
(CPC, art. 300), ou seja, abandonou a velha diferença que existia no regime anterior de se exigir grau de certeza maior para a concessão da Tutela Antecipada do que para a tutela cautelar. Os requisitos agora são comuns para as duas espécies de tutela de urgência e inclui além do direito provável o risco de perecimento do direito pela demora na solução do processo.57
Também é dessa forma que pensa MITIDIERO.58
Da simples leitura do dispositivo legal também é possível antevê que não há necessidade de prova para evidenciar a probabilidade do direito, mas apenas de elementos que evidenciem o direito, o que é um avanço, já que no sistema anterior a redação do artigo 273 do CPC de 1973, exigia “prova inequívoca”
que demonstrasse a verossimilhança da alegação. Houve, ainda, uma precisa e necessária correção técnica na troca de verossimilhança por probabilidade do direito.
Portanto, as tutelas de urgências cautelares e satisfativas se fundam na aparência do bom direito, e pressupõe para ser concedida a demonstração da probabilidade do direito (fumus boni iuris), ou melhor dizendo “a probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni
56 GRECO, Leonardo. Coordenador geral Fredie Didier Jr. Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e Direito Transitório. Ed. JusPODIVM, 2 ed. 2016, p. 197.
57 TESSER, André Luiz Bäuml. Tutela cautelar e antecipação de tutela: perigo de dano e perigo de demora. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 61-98.
58 MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: Da tutela cautelar à técnica antecipatória. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 97-113.
iuris”. A técnica visa combater o perigo de dano que a duração do processo possa criar.59
Não basta alegar os pressupostos, o requerente da tutela seja ela cautelar ou antecipatória, tem que demonstrar o seu possível direito e deve requerer, pois não se admite sua concessão de ofício.60
Outro condição importante, é a necessidade de se provar que a demora do processo irá trazer dano irreparável ao autor, com elementos objetivos que levem ao convencimento de que o dano ocorrerá se a tutela não for concedida. Havendo verossimilhança e o periculum in mora, o autor pode requerer qualquer uma das tutelas, cautelar ou antecipada, que o juiz convencido poderá conceder a tutela adequada, pois elas são fungíveis entre si.61
2.3.2 Requisitos da petição inicial e aditamento no caso de tutela satisfativa requerida em caráter antecedente
Quando do ingresso do processo, a inicial deve estar em consonância com os artigos 319 e 302 do Novo Código de Processo Civil.
Ou seja, de acordo com DONEL62
os requisitos específicos deste artigo são a exposição da pretensão resistida (a lide), “a urgência for contemporânea à propositura da ação”, indicar o pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do fundamento do direito material e o mérito cautelar, qual seja o periculum in mora e o fumus boni iuris, que o legislador denomina de “perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo” (CPC, art. 303).
59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol. I – Ed. 56. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 597.598.
60 DONEL, Pedro Roberto. Estabilidade da Tutela Provisória Satisfativa de Urgência e de Evidência.
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica. Disponível em
<https://www.univali.br/Lists/TrabalhosMestrado/Attachments/2124/Pedro%20Donel.pdf> Acesso em:
06 jun 2018.
61 ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. Vol II – Tomo II. Ed. Revista dos Tribunais,2015, p. 574.
62 DONEL, Pedro Roberto. Estabilidade da Tutela Provisória Satisfativa de Urgência e de Evidência.
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica. Disponível em
<https://www.univali.br/Lists/TrabalhosMestrado/Attachments/2124/Pedro%20Donel.pdf> Acesso em:
06 jun 2018.
Nessa linha de raciocínio, DIDIER JR. leciona que
além de observar os requisitos do artigo 303 do CPC, a petição inicial deve trazer o desejo expresso do Autor de ver sua tutela sumarizada estabilizada (CPC, art. 304).
O réu precisa saber, caso também deseje que tudo termine em cognição sumária, da sua vantagem de se manter inerte, ou seja, que não quer o exaurimento da cognição para obtenção de uma sentença de mérito. A vantagem do réu é a solução do processo sem maiores gastos com advogados e custas processuais e até o benefício psicológico de resolver de imediato a demanda. O principal objetivo da Estabilização, portanto, é “oferecer resultado efetivos e imediatos diante da inércia do réu”.63
É preciso lembrar que, pela teoria do risco proveito a parte que obter a Tutela Provisória responderá pelo prejuízo causado a outra parte em função da efetivação da Tutela Provisória, e não só no caso de urgência como consta no artigo 302 do CPC – também nos casos de evidência – de forma objetiva e sem prejuízo da indenização por danos processual, como litigância de má-fé, ato atentatório à dignidade da justiça ou a jurisdição, cuja pena será cumulada com o prejuízo. 64
Quanto ao aditamento, concedida ou não a liminar de Tutela Antecipada, requerida em caráter antecedente, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, sem incidência de novas custas processuais (CPC, art. 303, § 3.º)65.
No caso de concessão, o aditamento se dará em 15 dias ou “outro prazo maior que o juiz fixar” (CPC, art. 303, § 1º, inciso I), sem possibilidade de ampliar ou reduzir o pedido de tutela final indicado na petição inicial (CPC, art. 303, caput). No caso de indeferimento, a emenda deve ocorrer em até 5 (cinco) dias (CPC, art. 303, § 6º). Quando se trata de indeferimento o prazo é de apenas cinco dias, sem possibilidade de prolongamento. Não há possibilidade sequer de, excepcionalmente,
63 DIDIER JR, Fredie. Op. Cit., p. 618.
64 DONEL, Pedro Roberto. Estabilidade da Tutela Provisória Satisfativa de Urgência e de Evidência.
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica. Disponível em
<https://www.univali.br/Lists/TrabalhosMestrado/Attachments/2124/Pedro%20Donel.pdf> Acesso em:
06 jun 2018.
65 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) anotado. São Paulo:
Saraiva, 2015. p. 224.
ser dilatado pelo juiz, com base no art. 139, inciso VI, do CPC, pois aplica-se a regra específica ao caso.66
Não se pode perder de vista que o procedimento preliminar automatizado de Tutela Provisória tem como objetivo conceder ao autor, pela técnica de sumariedade do procedimento, os efeitos práticos de uma sentença de mérito, sem a força da coisa julgada, a depender da manifestação da defesa, e seria de bom tom aguardar a manifestação da defesa para permitir ao autor o próximo passo, o que justifica a possibilidade de alongamento do prazo para a emenda, evitando coincidir com o prazo que o réu tem para impugnar o pedido, que no caso de agravo de instrumento também é de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.003, § 5º).67
Aditado o pedido pelo autor, o processo segue seu curso normal, na busca de autocomposição (CPC, art. 334) e, caso infrutífera, começa a fluir o prazo para contestação na forma do art. 335 (CPC art. 303, § 1.º, incisos I, II e III).68