Uma vez definida a natureza jurídica da ação de improbidade como cível-administrativa, é dentro da Lei de Improbidade e das normas de processo civil que serão encontradas suas formas de processamento.
Sendo assim, não obstante a obrigatoriedade do administrador público agir de forma proba como meio de materialização da democracia, com observância dos princípios que lhe regem, esta também traz para si a obrigatoriedade da ação de improbidade respeitar o devido processo legal e a ampla defesa, principalmente por sua carga sancionatória e por ser
imperiosa a manutenção da dignidade humana, evitando-se que a persecução cível destrua a imagem e honra do imputado.
Neste sentido:
Não se pode, contudo, transformar-se, sob o pálio da defesa social, em aparato bélico repressivo que avilte a dignidade do imputado, destruindo sua imagem e honra, subvertendo seu patrimônio, sem qualquer preocupação em analisar o conteúdo ontológico, os requisitos subjetivos ou a tipicidade material do ato acoimado de ímprobo. Independente de sua natureza jurídica, questão de menor relevância, a gravidade de suas sanções faz com que Lei de Improbidade Administrativa tenha que se submeter aos mesmos princípios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa humana que os fatos pertencentes à esfera penal (CAPEZ, 2015, p. 340).
Neste caminho, pode-se encontrar na Lei de Improbidade Administrativa algumas peculiaridades, quais sejam: amplo conceito de agente público (arts. 1º e 2º); impossibilidade de transação, acordo ou conciliação (art. 17, §7º - hoje relativizada); necessidade da inicial vir instruída com documentos e justificativa suficientes ao convencimento do magistrado da existência de indícios de ato ímprobo (art. 17, §6º); a existência de um juízo prévio de admissibilidade que permite a apresentação de defesa prévia pelo imputado (art, 17, §7º) com a consequente possibilidade de julgamento da improcedência da ação logo em seu início (art.
17, §8º); previsão especial na forma de prestar depoimentos ou inquirições (art. 17, §12º);
possibilidade da eficácia da sentença ser condicionada ao trânsito em julgado em determinadas hipóteses (art. 20); existência de um procedimento próprio para as medidas cautelares (arts. 7º, 16 e 20, parágrafo único); e prescrição própria (art. 23).
Por ser uma ação cujo objetivo principal é punir o sujeito que agiu de forma ímproba na gestão da coisa pública, não caberia o seu processamento apenas para reparação do dano ao erário (SIMÃO, 2011, p. 73), sendo, portanto, condenações distintas a ação ímproba e o ressarcimento por danos, inclusive porque a primeira pode subsistir sem que haja qualquer ressarcimento a ser feito ao erário.
Assim:
O bem jurídico protegido pela norma constitucional é a probidade administrativa (primeiro plano) e o patrimônio material da Administração Pública (segundo plano). O patrimônio público é tutelado apenas quando sua lesão decorrer da violação da probidade administrativa. Podemos dizer que o
constituinte estabeleceu dois bens jurídicos protegidos: de um lado a probidade, e de outro o erário. A lesão ao erário, no entanto, só integra a proteção jurídica quando decorrente de um ato de improbidade administrativa (SIMÃO, 2011, p. 75).
Importante mencionar que o processamento previsto na LIA traz duas fases:
administrativa e judicial, sendo a primeira para apuração do fato e responsáveis, bem como para averiguar se há possibilidade de enquadramento do ato investigado aos tipos previstos na LIA; e a segunda seu processamento perante o Poder Judiciário.
Vale dizer, contudo, que a ação perante este não exige processamento administrativo prévio (inquérito civil, policial ou processo administrativo), pois uma vez presentes os indícios de materialidade mediante identificação clara dos fatos, dos sujeitos envolvidos e contexto probatório suficiente, a propositura da ação poderá ser imediata.
No Brasil, não foi previsto o instituto da jurisdição condicionada (ou instância administrativa de curso forçado), salvo no caso de justiça desportiva, conforme previsto no art. 5º, XXXV da CF/88 (SIMÃO, 2011, p. 380). Sendo assim, o que se exige é a presença de fortes indícios a partir dos quais se possa constatar que ocorreu efetivamente um ato de improbidade. Na ausência destes, com a notícia do ato ímprobo, instaura-se o processamento administrativo prévio.
No que diz respeito à legitimidade para os atos administrativos, cabe a qualquer pessoa representar à autoridade administrativa competente, nos termos do art. 14 da Lei nº.
8.429/92. Esta legitimação, inclusive, é mais ampla do que aquela prevista no art. 74, § 2º, da CF/88, que trata da denúncia de irregularidades no Tribunal de Contas, restrita ao cidadão (pessoa no gozo de direitos políticos), partido político, associação e sindicato.
Nestes termos, embora a legitimidade para os atos administrativos seja ampla, a legitimidade para a propositura da ação é concorrente apenas entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada, qual seja, o órgão público que tenha sofrido a lesão e seus efeitos (cf. art. 1º da LIA).
A legitimidade passiva, por sua vez, já informada no estudo dos sujeitos da ação, é o autor do ato ímprobo, dentro do rol de agentes públicos previsto nos arts. 2º e 3º da LIA.
Havendo coautoria, forma-se o litisconsórcio passivo necessário. Em caso de presença de terceiros apenas beneficiados e não coautores, o litisconsórcio será facultativo, conforme
entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 1.261057, j. 5.5.2015, e AgRg no REsp 1.421.144, j. 26.5.2015).
Uma vez finalizado o processo administrativo e “havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público” (art. 16).
Este sequestro, que seguirá a sistemática dos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil, poderá incluir a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (§1º e §2º do art. 16).
Superada esta fase inicial, com ou sem o deferimento da medida cautelar, o Ministério Público ou pessoa jurídica interessada terá o prazo de 30 (trinta) dias para propor a ação principal, a qual seguirá, nos termos do Novo Código de Processo Civil, o rito especial previsto em lei, não mais subsistindo o rito ordinário previsto no art. 17 da LIA após as novas regras processuais em vigor.
Esta especialidade no rito é destacada com a notificação do réu para apresentar defesa prévia anterior ao recebimento da denúncia. Esta defesa poderá trazer todos os argumentos que o réu entender aptos a demonstrar a impossibilidade de recebimento da denúncia, sendo possível a juntada de documentos e sendo admitida, inclusive, a critério do juízo, com base no princípio da ampla defesa, audiência de justificação com a presença de testemunhas, notadamente quando pelo prazo exíguo de 15 (quinze) dias previsto em lei, não seja possível ter acesso a documentos hábeis à sua defesa.
Após, realiza-se um juízo de admissibilidade da ação, acatando ou rejeitando a denúncia antes mesmo da citação, ou seja, antes de se formar a relação jurídico-processual apta a dar andamento à ação de improbidade.
Nos termos do art. 17, §8º da LIA, o juiz, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, rejeitará a inicial, cabendo apelação pelo autor. Da sua aceitação, caberá agravo de instrumento ao denunciado (§10º).
Recebida a denúncia, o réu será citado para apresentar contestação.
Um aparte deve ser feito com relação ao texto da lei mencionar o termo
“contestação”, limitando a resposta do réu a este instituto quando, processualmente, poderia valer-se, também, da exceção de incompetência, suspeição ou impedimento e até mesmo, em raríssimas hipóteses, da reconvenção quando o autor for pessoa jurídica colegitimada (LOBO, 2013, p. 288).