Processo administrativo sancionador antitruste e a sua eficácia

Conforme apontado, o poder de polícia é um dos poderes conferidos à Administração Pública, através dele a atuação administrativa atua com unilateralidade e imperatividade na restrição da liberdade e direitos individuais. No âmbito econômico o poder de polícia atua na fiscalização, prevenção e repressão do abuso de poder econômico.

A Constituição Federal de 1988 legitima essa espécie de atuação ao prever em seu artigo 173, §4° necessidade de lei para a repressão às práticas prejudiciais no âmbito econômico. Tal norma objetiva garantir a livre concorrência e proteger os princípios da ordem econômica listados no artigo 170 da Carta Maior.

Assim, para efetivar as previsões constitucionais no que tange a defesa do livre mercado foi criado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. O objetivo principal do SBDC é a promoção de uma economia competitiva, prevenindo ou repreendendo ações que possam prejudicar a disputa saudável e transparente no mercado.

Em caso de violação aos valores constitucionais da ordem econômica, deverá ser instaurado o processo administrativo antitruste, que terá o fim de proteger o livre mercado. O processo Administrativo é o vínculo jurídico existente entre os administrados e os diversos órgãos que compõem a Administração Pública. A característica verificada nesse vínculo é a imparcialidade do órgão

50 julgador, uma vez que o Estado participa diretamente da relação processual. Dessa maneira, o processo sancionador antitruste se apresenta como um procedimento para apuração de infrações à ordem econômica, dotado de diversas fases internas que privilegiam os princípios constitucionais. . (Leonardo Vizeu Figueiredo, 2014, p.304)

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE é uma autarquia em regime especial que possui a função de proteger e garantir a livre concorrência, tendo competência para prevenir, fiscalizar e julgar os atos praticados pelos agentes econômicos que violem a higidez do mercado.

A competência para a instauração do processo administrativo antitruste é atribuída ao Cade, devendo o julgamento ser realizado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do Cade. A manifestação conclusiva desse tribunal não poderá ser objeto de recurso em sede administrativa, mas é possível a sua análise pelo Poder Judiciário.

A decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica poderá resultar na aplicação de multas em valor proporcional ao dano causado, observando os limites legais. Além disso, é possível a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, restrição no parcelamento de tributos, licenciamento compulsório das patentes de sua titularidade, cisão da sociedade infratora ou transferência do controle societário, dentre outros.

Apesar da diversidade de sanções, a multa é o principal instrumento utilizado pelo Cade. No entanto, a aplicação desse mecanismo de sanção pecuniária não revela resultados satisfatórios no âmbito administrativo. Isto porque, conforme já apontado, a multa administrativa não é dotada de autoexecutoriedade, mas apenas da exigibilidade. Com isso o Cade não pode utilizar de ferramentas de coerção diretas para ver o seu direito satisfeito.

Não obstante, as decisões proferidas pelo Tribunal do CADE são, na maioria das vezes, levadas para discussão no Poder Judiciário, que é moroso na resolução dos litígios e pode até mesmo suspender a sanção aplicada. Ou seja, mesmo sendo um instrumento válido para punir o infrator, a multa não proporciona o resultado esperado das decisões administrativas.

As condutas que caracterizam infrações à ordem econômica são diversas, no ordenamento jurídico pátrio para que determinada ação seja considerada

51 ofensiva aos valores da ordem econômica basta que os seus efeitos tenham potencial danoso. Logo, em razão da limitação do legislador em elencar um rol de condutas que infringem o livre mercado, optou-se por uma tipificação aberta, com dispositivos legais meramente exemplificativos.

Portanto, a configuração de abuso do poder econômico dependerá dos efeitos decorrentes daquela conduta. Assim sendo, é possível que determinada ação prevista no texto normativo como prejudicial à ordem econômica, mas que produza efeitos positivos no mercado não seja passível de sanção. Isto ocorre porque o Brasil adotou a regra da razão, por tal teoria a verificação de determinada infração será efetuada de acordo com os seus efeitos danosos. Sobre o tema destaca-se o entendimento de Leonardo Vizeu Figueiredo:

Outrossim, na análise de eventual infração anticompetitiva, mister se faz que as autoridades de defesa da concorrência não se atenham apenas à verificação da conduta per se, fazendo-se mister a verificação do dano ou eventual efeito danoso dessa conduta para o processo competitivo do respectivo nicho econômico mercadológico, estabelecendo-se, ainda, nexo de causalidade entre a conduta e a ameaça ou a lesão à ordem econômica para a devida manifestação da materialidade do fato sub judice. Fácil perceber que a verificação da infração é efetuada com base na regra da razão, não bastando comprovar que houve, tão somente, uma conduta desleal per se. Para tanto, é necessário averiguar se houve dano, efetivo ou potencial, ao mercado, bem como se tal prejuízo foi oriundo da infração sob investigação (FIGUEIREDO, 2014 p. 269)

Em relação à responsabilidade por infração contra a ordem econômica, é interessante ressaltar que ela transcenderá a pessoa jurídica que praticou o ato, podendo alcançar as pessoas físicas que tinham poderes de gestão ao tempo da prática da conduta, bem como as demais pessoas jurídicas que integram o grupo econômico. Os artigos 31 e 32 da Lei 12.529/2011 apontam:

Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica (PLANALTO, 2011).

Há ainda a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica nos casos de infração à ordem econômica. No entanto, convém ressaltar que somente será utilizado esse instrumento em hipóteses excepcionais, pois se deve preservar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, evitando atingir os bens dos seus

52 sócios. O artigo 34 do mesmo diploma legislativo estabelece um rol de situações em que será possível a desconsideração da personalidade jurídica:

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A desconsideração da personalidade jurídica não objetiva considerar inexistente a personalidade da sociedade constituída de acordo com os preceitos legais, mas tem o intuito de alcançar as pessoas e bens que estão sobre ela, respeitando os limites e preservando a personalidade nas demais relações jurídicas que integre (FIGUEIREDO, 2014, p. 271).

No tocante as espécies de desconsideração a doutrina aponta duas teorias: a teoria menor e a teoria maior. A teoria menor exige apenas a existência de prejuízo ao lesado para que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica seja afastada. Por outro lado, a teoria maior requer a comprovação de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Com a leitura do artigo 34 da lei 12.529/2011 é possível notar que o legislador elegeu a teoria menor para ser aplicada no processo administrativo antitruste, uma vez que os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica são objetivos, podendo decorrer do mero estado de insolvência.

3.1.1 O controle judicial no processo administrativo antitruste

Inicialmente convém tratar a respeito das decisões proferidas no Cade no âmbito do processo administrativo. Conforme já apontado, o Cade é uma autarquia em regime especial que tem o dever de zelar pela livre concorrência no mercado, realizando funções de fiscalização e julgamento das questões antitruste.

Leonardo Vizeu Figueiredo entende que:

As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, podendo ser revistas apenas pelo Poder Judiciário, com base no princípio do and justice for all ou na inafastabilidade da justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) (2014, p.256).

53 Dessa maneira, em razão do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional será possível ingressar com demanda no Poder Judiciário para discussão da decisão proferida no âmbito do CADE.

Ademais, o ordenamento jurídico do Brasil adota o sistema de jurisdição uno, ou inglês, nesse modelo as questões relacionadas à Administração Pública, bem como as demais questões cíveis comuns serão levadas para julgamento no mesmo Tribunal, não havendo que falar em uma justiça própria para assuntos ligados ao Poder Público.

Rafael Carvalho Rezende Oliveira aponta que o sistema de jurisdição una (unidade de jurisdição), de origem inglesa e norte-americana, confere ao Poder Judiciário a prerrogativa de decidir de maneira definitiva sobre a juridicidade de todos os atos praticados por particulares ou pela Administração Pública (2017, p. 05).

Ocorre que os processos administrativos do CADE são dotados de alta complexidade técnica, abordando assuntos distintos daqueles de conhecimento dos magistrados. Além da peculiaridade da matéria, as decisões repercutem em todo setor econômico, produzindo efeitos que não podem ser previstos pelo Poder Judiciário em razão da sua limitação técnica e operacional.

Em razão disso, há divergência quanto a possibilidade de judicialização das decisões administrativas antitruste, há julgados que entendem pela possibilidade de análise pelo Poder Judiciário apenas dos aspectos formais da decisão do Cade, outra corrente defende a ampla análise judicial, pautando-se no princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.

No informativo 605 o Superior Tribunal de Justiça ressaltou a importância da preservação do princípio da separação dos poderes no momento da análise do ato administrativo pelo Poder Judiciário. Em seu julgado, a corte superior entendeu que o Poder Judiciário não possui a expertise necessária para compreender as conseqüências econômicas e políticas de uma decisão que invada o mérito administrativo, devendo restringir a sua análise ao âmbito da legalidade do ato com a norma. (AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 7/6/2017, DJe 20/6/2017).

No mesmo sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua obra Curso de Direito Administrativo, apresenta o Princípio da Insidicabilidade do Mérito

54 Administrativo, aplicando-o nos casos em que o mérito contido no ato administrativo não pode sofrer controle pelo Poder Judiciário (2014).